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新無効論の勉強　　　（新無効論　１）

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（２００８/１/12改訂：２の①②を若干加筆訂正：４の②のⅱを若干加筆訂正）

（うろ覚えでありますが追記。サンフランシスコ講和条約は戦中国を対象とす条約なので、ポツダム宣言無効、日本国憲法は明治憲法の下部に位置する法律となる。０９：３/２４）

１　はじめに

（http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/folder/1712404.htmlを読んで）

早速、新無効論の手続きに関する記事及び関係するその他の記事を拝読し、勉強の方進めております。まだ理解が浅いためか、いくつか分からない点がありました。
ということで質問事項をいくつか挙げてみました。既に説明済みな点があろうかと思いますが、宜しければ教えていただければ幸いです。

２　疑問

新無効論では各法令の序列が変更されるも日本国憲法の効力については何等変更されることはない、この点は理解しました。

が、大日本帝国憲法に含まれる「国民にとって不利益となる条文（例えば天皇大権など）」についての処理がどのようになるのか（大権が停止するならば根拠をどこから導きだすか、等）がまだ理解できません。
よってわたくしなりの解釈（効果：デメリット）を以下に列挙しました。

　　　（想定効果）　　　　　　　　　　　　　　　　　　（デメリット）
①明治憲法の大権事項は消滅する。：日本国憲法が優位ゆえ。このように解釈すると上位法規が明治憲法であるとの法理論について矛盾が生じる）

②明治憲法の大権事項は消滅しない：日本国憲法は明治憲法と相反する事項を多く含む。そのため日本国憲法の「多く」の条文は消滅する（明治憲法違反と判断）。大権制御機能の欠落、ゆえに外形的立憲主義国家復活。混乱。

③明治憲法と日本国憲法（効力）は並存する：両憲法には相反する事項が含まれるため政
治的混乱に陥る。

①～③どれをとっても政治的安定を望むことはできません。そこで、以下のことを考えました

３　解決策

以下のようにすれば、まずは法秩序は保たれるのではと考えました。

・①について日本国憲法の条文をすべて明治憲法に組み込む（日本国憲法破棄後改正）。

・日本国憲法条文を優先するため抵触する明治憲法条文を抹消する。

（＊ただこれだけの作業を「内閣の宣言」や「国会の過半数の決議」で一挙になすことは難しいと考えます）

このようにすれば、明治憲法と日本国憲法の間に相反する条文の処理が可能になると考えます。

４　まとめ

①特別条項の必要性

以上が私の疑問と解決策でありました。説明しましたとおりわたくしの解決策（改正・抹消）では非常に手間がかかります。
ですから新無効論のように「内閣の宣言」や「国会の過半数の決議」のみで目的を達成されるためには、明治憲法に
「本条文は法律に定めた場合特別法に劣位す（例えばですが）」
を記載して初めて法秩序が保たれると考えます。

明治憲法が「原則悪法」であり、この憲法の効果が全く表出されないよう、かつ序列を上位にもってくるためには「明治憲法停止条項」が必須だからです。
日本国憲法が「講和」（明治憲法１３条）と捉えると「＊国法秩序」では明治憲法優位との位置づけは何等変わらない、ここに強い問題を感じました。大権の処理です。（＊条約は憲法と法律の中間：憲法・芦部信喜より）

②まとめ

疑問をまとめてみました。

（ⅰ）①～③のいずれかに該当するのでしょうか。該当するならばその後の「＊混乱」の処理方法の提示を願います。

（＊「混乱」はデメリットの欄を御覧下さい）

（ⅱ）日本国憲法の効力を現状と同様に反映させるためには講和条約が明治憲法よりも下位であるので「特別条文」の挿入が必須ではないでしょうか、そうではなく、手をつけることなく日本国憲法の効力が上位（講和）だというならば、その論拠を提示せねばなりません。どのような論拠でしょうか。ご提示願います。

以上がわたくしの疑問と質問です。

国民の手によって憲法を取得するためには「新無効論」は有効な方法だと思います。その新無効論理解のためにも、多々欠落した知識のわたくしではありますが、管理人様からの助言いただければ幸いです。

コメント（2）

サトルさんこんにちは。
以下TBさせていただきました文書を昨日自分のブログに書き込み直後に所用があり、ようやくパソコンに向かえる状態となりましたのでコメントとTBさせていだだきます。私の理解ではあっさりいいますと、

http://inosisi80.iza.ne.jp/blog/entry/120687/
「日本国憲法」はポツダム宣言が受諾後有効であったように有効であるだけの話

で片付くと考えています。帝国憲法とポツダム宣言（＝これも講和大権の行為による講和条約）がひとつの憲法体制内で並存しましたね、それとおなじ並存の状態が「日本国憲法（講和条約）」にもあてはまるということだと思います。
ポイントは「講和大権の特性」「条約大権との違い」だと思います。上のリンク先の記事をよんでいただくだけでもいくつかの疑問が解消されるのではないでしょうか？

2008/1/13(日) 午後 2:49