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小池誠マイクロ波研究所 伝説の弁理士 博士 小池誠

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公序良俗

改正前の民法90条は、「公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする」と定める。
 
すると、法律行為の内容のみを問題にしていると解釈することもできなくはない。
 
しかしながら、判例及び学説は,法律行為の内容だけではなく法律行為が行われた過程その他の諸事情を考慮して,法律行為が公序良俗に反するかどうかを判断している。
 
そこで、判例及び学説を条文上明確にするため,「事項を目的とする」という文言を削除することになった。
 
即ち、平成29年改正後の民法90条は、「公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする」と定める。
 
なお、今回の民法改正を検討する過程において、公序良俗違反の具体化として、暴利行為に関する判例を明文化した規定を設けるか否か検討されたが、明文化は見送られた。
 
文献
民法(債権関係)の改正に関する論点の検討(1)
法務省公式サイト

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意思能力

ひとつ前のブログ記事で意思能力について言及しました。

ところで、平成29年に民法改正が成立しましたが、意思能力に関して、改正の前後で異なります。

平成29年改正前、民法は意思能力に関する規定は設けられておらず、意思能力については判例、学説に委ねられていました。大審院明治38年5月11日判決が21世紀の現代になっても判例として機能しており、意思能力が欠ける者がした法律行為は無効とされています。

これに対して、平成29年改正により、法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は無効とする旨の規定が追加されました(民法3条の2)。

即ち、意思能力に関する規定の有無が異なるだけであり、意思能力に関する判例が変わるものではないとされています。

権利義務に関する能力については、権利能力、意思能力及び行為能力が必要とされています。権利能力及び行為能力については、民法に規定されていたのですが、平成29年民法改正に伴って、権利能力、意思能力及び行為能力のすべてについて民法に規定されることになりました。

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守秘義務と同意

刑法134条は医師などに守秘義務を定めていますが、業務で知った秘密を正当な理由がないのに漏らした場合に守秘義務に違反することになります。

一方、医学専門雑誌には症例報告が掲載されていて、患者さんの病状が詳細に記載されています。患者さんが症例報告に同意しているときには、このような症例報告は守秘義務違反になりません。条文上は、正当な理由があるので、守秘義務に違反しないということになります。

ここで、同意の有無ですが、日本は意思主義を採用しているので、患者さんが症例報告に同意するという意思表示をすれば、同意したということになります。この同意は、書面でなくても、口頭でも成立します。

法理論としては、医師が患者さんに対して、「この症例を医学雑誌に掲載してよいですかとか」と質問して、患者さんが「いいですよ」と応えたときには、意思表示が合致して、同意が成立したことになります。口頭であっても、同意は成立します。

しかしながら、同意した事実があるか否か争いになったとき、口頭で同意したという事実は立証できるとは限りません。ICレコーダーで会話を録音していたときには、同意した事実を立証することができますが、通常、医師が患者さんとの会話を録音しませんよね。また、仮に録音したときには、何か職業倫理上の問題に発展するかもしれません。

すると、通常、口頭でなく、書面に署名することで、同意した事実を立証できるようにします。

ところで、精神疾患、認知症などに関する症例報告では、別個の問題があります。有効な行為をするためには、意思能力が前提とされるのですが、精神疾患、認知症などの患者さんに、意思能力があるかという問題があります。本稿では守秘義務をテーマにしているので、精神疾患、認知症の患者さんが症例報告に同意する意思を表示した場合であっても、精神疾患、認知症などの患者さんに意思能力があるかという問題になります。

意思能力とは、意思表示をするときに自己の行為の結果を判断する能力とされており、意思能力がない者が法律行為をしても、その法律行為は無効とされています。すなわち、精神疾患、認知症などの患者さんが症例報告に同意する意思を表示した場合であっても、患者さんに意思能力がないときには、その同意は無効になります。

ちなみに、意思能力と似ているが異なる概念に行為能力があります。いずれにしても、意思能力、行為能力は民法の基本概念になります。

これに対して、心神喪失、心神耗弱は民法でなく、刑法になります。

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今日、5月9日、木曜日に弁理士会館で日本弁理士会広報センター会誌編集部の会合がありました。会誌編集部は毎月、雑誌パテントを発行する業務を担当していますが、複数の班に分かれて業務を分担しています。今月の雑誌パテントはこの班が担当し、来月の雑誌パテントは別の班が担当し、再来月は更に別の班が雑誌パテントを担当しています。
 
一方、弁理士は日本全国に散在しており、これに伴って、日本弁理士会に関東支部、関西支部、東海支部、九州支部などの支部が設立されています。
 
今年度は、ある班に関西支部の弁理士が集中し、他の班に東海支部の弁理士が集中し、多くの班に関東支部の弁理士が集中しています。

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中央知的財産研究所研究部会
 
今日、422日、月曜日、弁理士会館で開催される日本弁理士会中央知的財産研究所「日本商標法の未来のための方策検討」研究部会に出席いたします。
 
今回は研究部会なので、講師の講義を拝聴いたします。
 
ところで、先週、日本弁理士会中央知的財産研究所が、運営会議を開催いたしました。運営会議は、研究部会と異なって、講師が講義するということはありません。先週の運営会議は、今年度は、どのように研究部会を運営するかという方針、計画などに関します。

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