民法772条2項に関する考察 ( 事件 ) - 日本政策・文化研究所

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第七百七十二条　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２　婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
＊推定するとは、他の事実が出てこない限り一応そう扱っておく、という意味で捉えて構わないと思います。
　2項をもう少し分かりやすく言えば、772条2項によると、前の夫との婚姻関係が終了（離婚や死亡など）したとしても、その後300日以内に生まれた子供は、前の夫との間に生まれた子供だと推定される、となります。

　上記は、民法772条の条文で、主に2項が昨年少し問題になっていました。それによって戸籍実務に関する通達が出されて「離婚後に妊娠したことを医師の証明書で明らかにすれば、この推定を排除し、子の実父で出生届けが出せる」ようになりました。
　最近また、無戸籍になっている子供を何とかしてもらうために女性らが鳩山法相へ面会しこの規定の撤廃を訴えていたのをニュースで見ました。

　確かに、実父の子として出生届けを出せずこの規定を撤廃したがっている気持ちは分からなくはありませんが、かと言ってこの規定を簡単には削除できません。私は、この女性らには知ってもらいたいことがあります。それは、ある制度を廃止するということは、その制度によって犠牲になってきた人たちを保護する反面、その制度によって保護されてきた人を犠牲にすることになりかねないということです。このことを頭に入れて、この問題を考えないといけません。例えば、円満な夫婦状態の中、夫が事故で急死。実はその前日、妻が子どもを妊娠していたとする。子供が300日以内に生まれれば、無くなった夫の子として保護され当然に相続権を有します。この規定は無くなればこういう子たちが不利益を受けます。

　この条文の規定により子供が実父の戸籍にすんなり入れないというのは不幸な事態だとは思います。ただ、結論から言えば、私はこの条文をすぐに改正または廃止しなければならないとは考えていません。

　正式の婚姻届を出して、法律上の婚姻関係にある（これを「法律婚」と呼びます）ことは、様々な法律上の保護を受けます。たとえば一番大きいのは相続権が発生することです。
　また、いかに夫婦らしい外観を備えても婚姻届を出さない内縁等にあっては、法律上の婚姻をしていない以上（これを「事実婚」と呼びます）、相続権はありませんし、ただ内縁の解消に関しては、離婚による財産分与の規定が類推適用され得る。却って、夫婦の他の一方から訴えられることもあります（夫を寝取った愛人女性は、その夫の妻から訴えられる）。

　民法772条の趣旨は、法律婚を保護し、かつ、親子関係を保護するための条文であります。同条の条件の下に生まれた子供は、大抵はその夫婦の間の子であろう蓋然性が高いから、そう扱うことが親子関係の安定につながる。そして事実婚の男女関係は、言わば例外的な存在であり、その保護は法律婚より劣る、と。
　だからこそ、子供を戸籍に入れるに際しても、法律婚より保護は薄く、法律婚の夫がいる場合にはそちらの戸籍が優先されてしまう。

　ただ、この民法の規定を貫徹させては、子供が救われないから、私は裁判上の手続きによってこの不都合を解消すれば良いと思います。現状では主に3つの手段が考えられます。
①前夫からの「嫡出否認の訴え」
②利害関係者からの人事訴訟法に基づく「親子関係不存在の訴え」
③子又は母から事実上の父への「強制認知」

　大抵の女性は、民法の条文も知らないでしょうから、役所の窓口で、「この子は実の父親じゃなくて、前の夫の戸籍に入ります。離婚から３００日たってませんから」と言われて驚く女性がたまにいるのも事実でしょう。
　しかし役所としては、法律でそうなっているから、そう扱わざるを得ません。その女性は民法７７２条など知らなかったでしょうし、日本が法律婚重視であることも知らなかったかも知れません。

　仮にそうであっとしても、子供を生むに際して、前の夫との婚姻が形式的に続いている中で別の男性の子を産む、または前の夫との離婚直後に出生するようなことをすれば、それは生まれてくる子の将来に不安定な要素を残すであろうことは、誰でも容易に想像できるのではないでしょうか。しかし、分別ある大人なのですから、それはそれで、不安定な時期に子供ができないよう「やりようがある」と、私は思うのです。きちんと離婚してから新しい男性との生活をスタートすれば良いのです。

　結局はどちらを重視してより保護を与えるかだと思います（比較考量）。現状でも、全く保護されないわけではないのですから、少々不便でもきちんとした建前（法律婚重視）の下、裁判上での手続きをすれば良いと思います。

　また私はこの問題に関して、性風俗の乱れをも懸念しています。これはすなわち“民度の低下”につながるからです。形式的に配偶者がいる中で他の男性と関係を持つことがどういう意味を持つのか、考えて欲しいものです。芸能界を見ればその兆候は顕著です。出来ちゃった婚がまるで持て囃され、勢いで結婚し、簡単に離婚する。また、薬物汚染も進んでいるとも聞きます。このような芸能界の荒んだことにならないように切に願うものです。