刑事手続近代化の到達点としての予審・陪審制度（２）

糾問（予審）判事による捜査

　糾問判事制度のもとでの捜査は次のようになります。
　犯罪が発生すると、例えば巡査が現場に急行し現場保存などをして検事らの到着を待ちます。検事らは現場で被害者や目撃者などの任意の協力を求めて、彼らから事情聴取を行います。
　現行犯の場合に限っては、検事は被疑者を逮捕・勾留し、尋問することも許されましたから、それらを行った後、一件記録や証拠物を添えて速やかに判事に送り、裁判を請求することになります。
　しかし、現行犯ではない場合、検事は被害者などからの告訴・告発書類を審査し、あるいは尋問して、現実に犯罪が行われたと考える時は文書を糾問判事に送ります。
　一応検事が自ら証拠を集め、取調べ行うことも可能ですが、重罪などの場合は必ず糾問判事に送って「下調べ」を請求しなければなりません。
　府県裁判所の判事または判事補の中から選ばれた糾問判事は必ず速やかに糾問を行わなければならず、そのために捜索、差押え、逮捕、拘留、糾問、証人喚問・引致・尋問という強制捜査権を行使することが認められました。
　この段階ですでに、強制捜査権発動の主体は糾問（予審）判事という予審制の骨格ができていたのです。そして、治罪法から大正刑訴法へと予審制が確立・発展すると、強制捜査権発動が予審判事固有の権限であり、検事には強制捜査ができないことは条文上からも明確にされていきます。

大正刑訴法第254条「（検事は）捜査についてはその目的を達するため必要なる取調べを為すことを得、ただし強制の処分は別段の規定ある場合にあらざればこれを為すことを得ず」

＝条文は現代風表記に変えました＝

捜査の主体と強制捜査権発動の主体の区別

　糾問判事制度のもとでも捜査を行う者、つまり捜査の主体は検事でした（司法警察仮規則第１、３条）。
　その後も予審制を通じて一貫して捜査の主体は検事であり続けたのです。

大正刑訴法第246条「検察官犯罪ありと思料するときは犯人および証拠を捜査すべし」

　この点は非常に重要です。
　一方の当事者にすぎない検察官（検事）に強制捜査権を付与した戦後刑訴法だけしか知らない私たちは、捜査の主体と強制捜査権発動の主体を混同して「強制捜査権発動の主体が予審判事ならば捜査の主体も予審判事となるから糾問主義だ」と誤った判断をしがちです。
　しかし、捜査と訴追の分離を実現する予審制とは、捜査の主体、つまり捜査を行う者が検事から予審判事に移行することではありません。捜査の主体と強制捜査権発動の主体を分離するということなのです。

同第255条「検察官捜査をなすにつき強制の処分を必要とするときは 公訴の提起前といえど押収、捜索、検証および被疑者の勾留、被疑者もしくは証人の訊問または鑑定の処分をその所属地方裁判所の予審判事または所属区裁判所の判事に請求することを得」

　そして、この分離があるからこそ、捜査・訴追の主体としての検事の対極に、予審判事に強制捜査権発動を要請できる捜査・防禦の主体としての被告人・弁護人が登場することが可能になるのです。

同303条「検事、被告人または弁護人は予審中何時にても必要とする処分を予審判事に請求することを得」

　まさにそのことによって、予審制は現代の多くの法律家の考えとはまったく逆に、捜査段階（公判準備段階）においても当事者主義を貫く制度となっているのです。

自白から証拠による断罪へ=拷問の廃止

　明治元年の仮刑律、３年の新律綱領、６年の改定律令は従来の律令法思想に基づく前近代的な刑法であり、罪刑法定主義など近代刑法原理に基づく刑法は、明治６年に日本に招請されたボアソナードによる旧刑法（明治13年公布）を待たなければなりません。
　この近代化を根本的に象徴するのが、改定律令第318条前段の「およそ罪を断ずるは口供結案による」という有罪言い渡しには必ず自白を必要とした規定を、「およそ罪を断ずるは証による」と証拠があれば自白を必要とせずに有罪言い渡しが可能なように変更した明治９年６月の太政官布告です。
　たとえ証拠がそろっていても有罪宣告に自白が必要とするなら被告人が否認する限り有罪にはできません。そこで自白を得るための拷問が不可欠になります。そして自白を得るための拷問がいったん公認されるなら、捜査機関が主観的にある市民を有罪と考えれば後は拷問で自白を得るだけでいいとなり、証拠の収集はほとんど問題にされなくなります。これが改定律令までの日本の捜査と刑事裁判の現実でした。
　現行刑訴法にもある「事実の認定は、証拠による」（317条）という規定は、そうした拷問の横行とそれによる冤罪の多発に直面したボアソナード自身の拷問反対の闘いの結果なのです。
　しかしその後も、刑事手続は、本来何らの事実も証明するものではない自白を証拠と強弁することで、「証拠による」という規定の中に前近代的な「自白による」を紛れ込ませ、証拠収集ではなく拷問による自白の獲得が軸となる捜査の現実を完全になくすことはできませんでした。
　そして、予審制を廃止し訴追機関である検察官とその指揮下の警察に強制捜査権、強制尋問権を付与した戦後刑訴法は、自白を証拠の軸に据えることで、捜査における自白獲得のための拷問を全面化させ、ボアソナードの近代司法手続創出の努力を解体し、刑事手続を改定律令の時代にまで引き戻してしまったのです。

予審・陪審制を歪めた日本

　ボアソナードが予審制・陪審制を軸に構想した司法制度の近代化は、市民を敵視する天皇制政府の抵抗によって大きく歪められてきました。
　すでに述べたように、草案にあった陪審制は政府の抵抗によって治罪法から削除されるとともに、陪審員には予審判事が作成した訊問調書などを見せないというボアソナードの「予審と判決の分離」構想も解体され、大正刑訴法にいたっては予審調書の無条件の証拠化すら認められてしまいます。
　また、1928年から施行された陪審制でも、職業裁判官が不適当と考えれば陪審員の評決を拒否し、何度でも陪審裁判をやり直すことが可能とされました。「人民による司法権の行使」と「同僚による裁判を受ける権利」を「陪審心得書」（治罪法直訳452条）で明確に打ち出したボアソナードの思想は否定され、陪審制は単なる諮問機関といったものにされてしまったのです。
　さらに、戦時体制の進行した1943年には陪審制は停止され、新治安維持法と国防保安法によって検察官への強制捜査権、強制尋問権付与という予審制を根本から否定する制度も導入されました。
　そして、戦後刑訴法は、陪審制停止を維持するとともに、予審制廃止によって新治安維持法・戦時体制の生み出した刑事システムを一般化、恒常化し、ボアソナードの構想した予審制と陪審制に基づく近代刑事システムとその思想の破壊を完成してしまったのです。
　刑事手続の絶望的状態が語られて久しくなります。しかし、原因は明確であり、解決は不可能ではありません。ボアソナードの原点に戻って、日本の刑事手続の近代化をもう一度始めればいいのです。予審制と陪審制の復活がその基軸にならなければなりません。（了）
参考文献：
矢野祐子「ボアソナードと、その法思想」（早稲田法学会誌47・1997年）
横山晃一朗「明治５年後の刑事手続改革と治罪法」（九州大学法政研究Vol.51、 No.3〜4・1985年）

[nanachan．umekichi]

ご無沙汰しています。裁判員候補の通知がいよいよ送られてくる頃になりましたね。前向きな私は公正な裁判に向けて国民が関心を持つことを期待しています。

いままで少ししか本は読んでいないのですが、貴方が言いたいことは何とか理解できるようになったように思います。中立な立場に権限を置いた捜査のとき被告人の権利が行使できるのですね。

現状では公判前整理手続きでどれだけ被告弁護側の要求が認められるかを追求していくべきでしょうね。裁判官が国民のためにどのくらい努力するのかとても疑問ですが、出来ていないなら国民は要求するだけです。それが専門性の発揮なのですからね。国民も苦痛を強いられますが、それ以上に裁判官は頑張らなければならないと思います。人を裁くのはそれほど大変なことなんだと改めて知るのですね。

nanachan．umekichiこんばんは
すでに一世紀以上も前、日本の司法制度の近代化を進めた人たちは、「検察官は有罪判決を求める一方の当事者にすぎないから、検察官に、無罪判決を求める他方の当事者・容疑者を拘束し、強制的に取り調べる権限を与えることは、貸金業者に金を貸したと主張する相手を拘束して、借金の存在を認めろと責め立てる権限を認めるようなものだ」と検察官の強制捜査権限が冤罪を不可避とすることを指摘して、強制捜査権を予審判事の専権としました。
貸金業者が市民を責め立ててむりやり書かせた借用書が証拠になるなら貸金業者の「金を貸した」という主張はすべて認められてしまうでしょう。99％を超える有罪率と毎年のように表面化する冤罪は、検察官とその指揮下の警察の主張がそのまま証拠とされる歪んだ戦後刑訴法の必然的結果なのです。
戦前ですら、治安維持法と戦時体制法が反戦運動と厭戦気分抑圧のため検察官に強制捜査権限を与えるまでは、これほどのデタラメは認められていませんでした。

[nanachan．umekichi]

人間は時代と共に精神が進化しているのではないと証明しているようですね。実は文明の始まりから同じなのかもしれない。盗んだだけで縛り首になっていたフランス革命の頃、名も無き人民の権利の原点を考えた人たちがいて、日本の司法制度の近代化を進めた人たちがいる一方で、今の裁判への無関心は、心の貧しさが現在の野蛮なのかもしれないですね。自分の姿を見ることができないで、昔誰かが言った『一億総・・・』。
裁判員制度は国民が自分達の姿を見る良い機会です。でも裁判を受ける当事者にとっては切実なことであり、公正な裁判が行われるよう国民に訴えかけたいですね。

そうですね。
ただ、職業裁判官と異なり、市民は刑事手続についてほぼ白紙状態で裁判に臨みます。ですから、公正な裁判を実現するためには、刑事裁判で市民に何が求められているのか、有罪として良いのはどのようなときなのか、そうした原則をキチンと教える「説示」という手続が大切になります。米国の陪審裁判では、わかりやすく公正で偏らない説示を実現するために、裁判官と検察官、弁護士の三者が協議して、一つ一つの表現まで決めているようです。
残念ながら日本では説示の重要性を指摘しているのは五十嵐二葉弁護士など少数です。そのため説示内容はそれぞれの職業裁判官にまかされてしまっています。
裁判員制度は刑事裁判に対する市民の関心をこれまでになく高めています。それを、現在の刑事裁判の歪みと腐敗を市民が知っていくためのきっかけにしていきたいと考えています。

[nanachan．umekichi]

裁判は何のためにあるのか、その目的は国家権力から個人を守ることであると本から学びました。警察も検察も国家権力で個人を自白に追い込み、裁判所はそれに追随する。それが裁判所の現状であり、国民はそれを知らずにお上にを信じているお人よしだったんですね。自分達の権利を守るためにどうすればいいのか、裁判員制度が完全ではないかもしれないけれど、今裁判員制度を阻止しようとする意見はせっかく目覚めようとしている国民をまた無関心に追い込むことになるのではないかと思っています。国民の人権を守るために苦役を強いるのは決して憲法違反では無いと思います。

nanachan．umekichiさん、こんばんは
年末の仕事に追われ、ブログに時間が割けず、失礼しました。
「裁判の目的は国家権力から個人を守ることにある」というのは、まさに私が訴えたいことです。裁判員制度導入は、「裁判とは市民を罰する場」という日本の前近代的で歪んだ裁判観を改める貴重なチャンスなのに、すすめる政府も、反対する市民運動もその前近代的裁判観を当然の前提にしています。
刑事裁判で最も重要なのは、身に覚えのない罪で罰せられない、身に覚えのある場合も不当に過酷な刑罰を受けないという被告席にたたされた市民の人権を、被告席以外の市民がどう守っていくかということです。連続する冤罪は職業裁判官にはまかせておけないことを示しています。ですからたとえ制度的に多くの問題があるとしても、市民が裁判員として法廷に乗り込んでいくことは、民主主義社会に生きる市民としての私達の、被告席の市民に対する義務であると、私は考えています。

[nanachan．umekichi]

裁判員制度について反対意見が多い中で、本を何冊か読んだだけで意見を書くのは愚かなこととは思いますが、正しいと思ったことは伝えずにはおれずブログにも書いています。言葉を吐くのは誰に対しどう働くか責任を負えないものなので苦しいものです。この世の不条理に対し少しでも働きかけたいとの気持ちは抑えられず、少しずつ学んだことを伝えているのですが、本当に正しいのかと悩むことを繰り返しています。難しいですね。また教えてください。