明日は咲こう花咲こう★

神社・地公体間／土地使用貸借は違憲・土地譲渡は合憲。

さて、立て続きに更新です・・平日はなかなか時間がないもんで。

先日（H22.1.20）、２つの最高裁大法廷判決が出ました。
タイトルでは簡単に書かせていただきましたが、
簡単に言えば、地方公共団体が、神社に対し無償で土地を使用貸借することは、
政教分離原則に反し違憲。
かたや、すでに神社側に地方公共団体が土地を無償譲渡した事案については、
政教分離原則に反しているとまでは言えず合憲。

すでに判決文は、裁判所ＨＰにupされておりますので、
興味のある方は、ご覧ください。


市有地を無償で神社施設の敷地としての利用に供している行為が違憲であるとされた事例
　→http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100120164304.pdf

無償で神社施設の敷地として利用していた市有地を町内会に譲与した行為は
違憲であるとは言えない、とされた事例
　→http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100120161709.pdf


多分、今年の試験に反映されないでしょうけど、来年以降には出る可能性は
大いにあるのではないでしょうか・・ね。


ニュースや新聞記事でも、この判決について色々知りましたが、
公民館といった公共施設と当該地域に居住する者が設置した神社が
同一敷地にあることが多く、神社の持ち主自体が、宗教法人ではなく、
その町の住民であることがほとんどのようです。
それが、本件違憲判決がでたことにより、どうしたらいいんだ！という
話になるのでは・・ということらしい。


後者の事例では、違憲状態であった市有地を、地縁団体である町内会に無償で譲与することで、
違憲状態の解消を図ったが、その「譲与」という行為が違憲ではないか、と言う点が
争われています。
判決文を読むと、過去の経緯から順に丁寧に追って検討されており、
市に寄付される前は、現在管理している町内会の所有だったことを踏まえるなど、
譲与について総合的に判断して、政教分離原則に反するか否かを
決定していると言えます。


かたや、前者の事例では、神社を守られている形態としては、
後者とあまり変わらないとはいえ、何も措置をとらずに、
市有地に神社の設置を無償で認めていたこと自体が違憲である、としている。

ただ原審では、神社等の施設を取り壊した上で、土地の使用貸借契約を解除してなかった、
ことが違憲としているものの、最高裁では、違憲状態を脱するために
他に取り得べき方法があるならば、そのような行為をしていないからといって、
ただちに違憲とはできない、として、破棄差し戻しとしています。


ここでは、政教分離原則だけを前面に出すのではなく、
その神社を信仰してきた住民たちの信教の自由をも守る必要がある、
という考え方をされていて、総合的に判断するとはこういうことか！
ということを思い知らされました。


違憲と判断された方の判決文は、裁判官の意見が非常に長く、
中には、反対意見もあったりして、色々な視点から物事を考える、
という点では参考になります。

・・ということで、あまり中身のある説明、とはいえませんが、
この事案は、この辺にしておきます。


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そして、新司法試験関連では、試験場が決定したらしいですよ。。
東京地方では、昨年と同じだと思うのですが・・ご参考まで。
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h22-19jisshi.pdf


あと、これは私的な話ですが、ツイッターって最近ブームになってるようですが、
gogo_houkaもこれを始めてみようか・・と思います。
現在、公開にはしていないですが、ツイッターのユーザ名も同じ「gogo_houka」を
登録していますので、フォローいただける方がおりましたら、
出していただけるとうれしいです。


では、またです★

　※真夜中の更新で表現中意味不明な部分があったため（苦笑）、一部修正しました(22.1.24)

脳死は人の死か。

本日は、予定を大幅に変更して（笑）、まじめな法律のお話。


ニュースでも取り上げられているように、今日（というか昨日）改正臓器移植法が成立しました。
この話題、自分としては、前に取り上げたような感じがしてたのですが、
実際のところいくら検索かけても、見つかりませんでした。

ただ、思ってもみないところから、この話題のことを取り上げてまして・・・
　→http://blogs.yahoo.co.jp/gogo_houka/8505736.html
まだ、ローを受験している頃の記事に潜り込んでました。
国会に提出して、結構経っていたんだなぁって改めて実感。

当時は「問題として出てくれるといいなぁ」程度だったのですが、
今回はそんなノリで書けそうにありません。



さて、前置きはこのくらいにして、
今回の改正で重要だと思われる点は、主に３つ。


１．脳死の位置づけ
　　これまでは、「臓器提供時に限り「人の死」」と定義していたが、
　　「脳死」は「人の死」であることを前提とするとした。


２．提供条件の変更
　　これまでは、「本人の書面による意思表示」と「家族の同意」が必要だったが、
　　「本人の生前拒否がなければ、家族の同意」があれば、提供可能となった。

３．年齢制限の撤廃
　　これまでは、１５歳未満からの臓器提供は禁止されていたが、その制限が撤廃された。

　（参考：http://www.yomiuri.co.jp/politics/news/20090714-OYT1T00066.htm　（読売新聞））


３．については、臓器移植を待つ子の親の立場に立てば、高いお金がかかり、治療期間が長い上に
慣れない土地での移植を強いられていたものが、ようやく国内での移植の道が開かれ、
何とも言えない気持ちで一杯だと推測できます。
移植によって、ひとつでも小さな命を救うことができる！
この立場から見れば、とても良い改正だと言えます。

しかし、脳死を宣告された子を持つ親の立場としてはどうでしょうか。
この子が亡くなったとしても、他の子の身体の中で、自分の子の一部分が生き続ける、
だから、臓器移植してもいいですよ、という親がどのくらいいるでしょうか。

一般的に、脳死状態となれば意識は戻らない、と言われています。
しかし、まれに、意識が回復するということもあるといいますし、
脳死であれ、他の部分は生きている以上、成長もしていきます。
そんな我が子が「死んだ」とは受け入れられず、そのまま育てていくということもあるでしょう。

自分自身がもし「脳死の子を持つ親」の立場になったら・・どうするかな。
移植か生かすか・・どちらがその子のためになるのか、すごく悩むと思います。

　ご参考：http://mainichi.jp/select/science/news/20090714k0000m040136000c.html　（毎日新聞）



２．について。これも難しい問題です。
今までは、本人の「書面」による意思表示が結構ネックになっていたようで、
その点が、改正後は本人の生前拒否がなければ、家族の同意が得られればよい、
となりました。

ちょっと気になるのは、「生前拒否なし」＝「本人の同意」か、という点です。
単に、「拒否」の意思表示をしていなかっただけで、実は、臓器移植を望んでないのかもしれない。
一方で、世論調査によれば、臓器移植について書面による意思表示はしていないけど、
「ドナーになりたい」との意思を持っている人の割合は、４３．５％もいるとのことで、
内面的効果意思と意思表示の齟齬が生じている、ということも言われています。

　ご参考：http://www.chugoku-np.co.jp/Syasetu/Sh200906190132.html　（中国新聞　2009/6/19社説）


このことについては、私自身も何となく理解できます。
何というのでしょう、心の中では「自分が脳死になったら臓器提供してもいいかな」とは思っても、
いざ、書面に意思表示を！と求められると、やるからには、責任を持って意思表示しなければ・・
という責任感が前に出てきてしまって、決断に時間がかかりそう、だし、
できることなら後回しにしておきたいと思います・・実際は。
いつでも取消しはできると言われても・・ですよ。


世論調査の母数を見てないので何とも言えませんが、実際に登録されている数は、
今年６月末で12,000人弱に留まってますし。。

　ご参考：http://www.jotnw.or.jp/　（日本臓器移植ネットワークのHP。右上に登録者数が出ています。）


本人の明確な生前拒否がなかったことをどう担保するのか、が、
この問題の課題と考えます。




そして、最大の問題が、１．の「脳死」は「人の死」の前提である、こと。
脳死は、脳の機能が停止しただけであって、他の臓器が停止しているわけではありません。
先ほども書いたとおり、脳死判定されて、何年もしてから、意識が回復することもあります。
それなのに、一定期間の状態から、脳死（人の死）としていいのか・・
私自身は、理解に苦しみます。

ちなみに、今回の法案審議では、この１．の問題を中心に審議されていたため、
他の細かい制度設計等がきちんと整備されていない、との問題もあるようです。
しかし、「人の死」の定義を決めることって、実は一番難しいことであると思います。
なぜならば、一人一人「死」のとらえ方が違うのですから。。。


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何だか、いささか深刻な話になってしまいましたが。

例えば、同じ移植でも、
　臍帯血（さいたいけつ）を移植したり、骨髄を移植したりするならば、
　ドナー本人が生きているのですから、本人の意思表示は必ず得られている。

一方で、臓器移植は、生体肝移植などは別問題として、
今回の話のような脳死の方からの臓器移植となると、本人の意思は不明確、
しかも、本人の生か死かを決定づけるとあると、上記２つの移植とは全く違うものです。

ですから、改正法にて運用するに当たっては、きちんとした基準を作って、
できるだけ多くの方々が賛同できるような制度にしていただきたい、と思います。


個人的には、私でお役にたてることがあれば、ドナー登録したい、という気持ちはあるものの、
本当に登録するとなると、やはりその一歩が踏み出せなくて、骨髄移植のドナーすら、
登録できていない状況にあります。


この手の話は、人それぞれ、考えも異なるでしょうから、
どれが正しい、というものはないと思います。


一つの意見として、長文を読んでいただいたことに感謝いたします★
それでは、また。

300日規定は違憲か。

しばらく更新がないと思ったら、今度は連投かい・・・と呆れないでください。
たまたま、新聞読んでたら、気になったので。。


タイトルの「300日規定」とは、民法７７２条２項の規定で、

「婚姻の解消若しくは取消しの日から３００日以内に生まれた子は、
婚姻中に懐胎したものと推定する。」

というところから来ています。

この規定、そもそもは、生まれてきた子の父親を「推定」させましょ、というもので、
例えば、出生２８０日前に離婚して、出生６０日前に再婚した場合、
まあ一般的には、前の婚姻生活で命を授かったものでしょ、ってことで、
法は、前婚の婚姻中の懐胎、すなわち前の夫との子と推定することにしているんです。
（→かなり適当な説明。）

しかし、本件では、どうも事情が違うらしく。。
前婚の状態は続いていたものの、それは前夫との離婚成立が遅れていたためで、
実際は、現夫との間にできた子供。
前夫とは暴力がきっかけで別居し、懐胎当時は、DV防止法に基づく保護命令もでているため
そもそも前夫との間に子供を作る術はなさそう。

なのに、法律では、「前の夫の子」と推定されてしまうため、
いくら遺伝子レベルでは親子であっても、「認知」をしないと、親子になりません。

そこで、法務省が通達を出しており、離婚後３００日以内に出生した子であっても、
離婚後に妊娠した子と証明されれば、現夫との子として届け出を認める、としておりました。


でも、この件では、その方法でも認められなかった。
現夫との間に生まれたとして提出した出生届が受理されなかったのです。

このようなことから、「３００日規定で出生届を受理しないのは法の下の平等を定めた
憲法に反する」として、国と市に対して計３３０万円の損害賠償を求める訴訟を提起したそうです。


元ネタ↓
http://www.asahi.com/national/update/0126/OSK200901260034.html

http://osaka.yomiuri.co.jp/news/20090126-OYO1T00624.htm

http://www.nikkei.co.jp/news/shakai/20090126STXKB009026012009.html


個人的には、前夫との子でないという担保がとれればいいけれども、
その担保をどのように解するか、具体的にどのような形であればいいのか。
例えば、前婚が継続状態であっても、別居状態が継続していた、とか、
今回のように、保護命令が出ていた、とか、前夫との交流が全くない、
と証明できれば、よいのではないかとも思うのですが・・
ただ、これが出来ると、もしかして悪用する人がいるかも、ということで、
なかなかその判断基準が広げられないのではないか、とも思います。
だから、判断基準って難しいのかもですが・・

そこまで判断基準を明確にするのは、戸籍事務を扱う人には、実質審査権がないため、
客観的に判断できる証拠というか、根拠が必要であると考えられているからです。

そのひとつの例として、「離婚後に妊娠した子と証明されれば」OKという取扱いが
通達で示されているのでしょうが、その通達・・・そのものではないですが、
一般向けに公表されているものが発見できました。

婚姻の解消又は取消し後３００日以内に生まれた子の出生の届出の取扱いについて
　→　http://www.moj.go.jp/MINJI/minji137.html


証明書とかついてますが、これは結局のところ、推定される懐胎の日をはっきりさせるための
証明書であって、その懐胎の日が離婚の日よりも後ならＯＫというのに過ぎない。
今回のような法律上は離婚していないケースでは、やはり救われないことに。

こういう場合は、裁判をしないと報われないのか、と思うと、何だかせつないですね。



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ちなみに、女性で法曹を目指している皆さんには、
いささか気になる記事が掲載されていました。

女性弁護士比、１４％どまり　子育て支援など遅れも
　→http://www.asahi.com/national/update/0126/TKY200901260119.html

詳しくは、記事を参照いただきたいですが、要は、欧米諸国よりも
ずっと女性の弁護士の割合が低いということ。

１４％を低く見るか、高く見るか、これは人それぞれでしょうけど、
私自身は、少し低いかなと思いましたね。
イギリス・フランスの４０％超が女性、というのには驚きましたが、
これはその国において、女性としての生活をしながら、弁護士が続けていかれる、
ということが数字として表れていると考えられ、よくよく見れば羨ましいなぁ・・と。


あまり女性が、男性が、という気はないですが、
数字で表れるとあまり気分よくないですねぇ（苦笑）。


ま、文句言っても始まらないので、少しずつ頑張って参ります★

「青写真判決」判例変更。

ロースクール生的には、これよりも大きなニュースがあったし、
（多分、ここの読者も気にされてるようだし・・）
そっちの話も書きたいのはやまやまですが、
この話の方が、ちょっぴり前の話ということで、
こちらを先に書かせていただきます。

「青写真判決」が変更になるかも・・と、前、このブログ に載せたことがあるのですが、
ついに、その判決が最高裁ででました。
（青写真判決とは・・・の説明は、前に載せたので、そちらを参照してください。）

原審は、不適法な訴えであるとして却下していますが、
これは、最判昭和41年2月23日大法廷判決（民集20-2-271)にて、
事業計画の段階では、「青写真」であって、その遂行によって
利害関係人の権利にどのような影響を及ぼすかは必ずしも具体的に確定
されているわけではない・・等とされる判示から導かれているものです。

それが、今回の大法廷判決では、事業計画の決定が、いわゆる、行政事件訴訟法3条2項にいう
「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」と解され、
第1審判決を取消し、第1審裁判所に差し戻すという判決が出されました。

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20080911110804.pdf
（平成20年9月10日　最高裁大法廷判決）

今回の判示のポイントは、以下の点にあると思います。

・一度、土地区画整理事業の事業計画が決定されると、当該事業の施行により、施行地区内の
　宅地所有者等の権利にいかなる影響が及ぶかが一定限度で具体的に予測可能。
・一方、事業計画の決定がなされると、特段の事情がない限り、その事業計画に定められた
　ところに従い、具体的な事業が進められ、・・換地処分が当然行われることになる。
・建築行為等の制限は、事業計画決定に基づく具体的な事業の施行の障害となるおそれのある
　事態を防ぐために法的強制力を伴って設けられ・・・換地処分の公告がある日まで、
　その制限を継続的に課され続ける。
・そうすると、施行地区内の宅地所有者等は、事業計画の決定がなされることによって・・・
　換地処分を受けるべき地位に立たされるものというべきであり、・・・事業計画の決定に
　伴う法的効果が一般的、抽象的なものにすぎないということはできない。

前にも書いたかもしれませんが、計画段階で「計画中止」を言えないと、
計画ばかりがどんどん進んでしまい、いざ、訴えられるぞ！となったときには、
もはや、争っても意味がない・・、計画が進んでしまって取り返しのつかないということが多く、
市町村の事業計画には、文句を言えないのか、ということになってしまいます。

よって、今回の判例では、事業計画自体に処分性を認めたところに、大きな意義があります。

また、藤田宙靖裁判官の補足意見として、「決定前の事前手続における関係者の参加システムを充全の
ものとし・・一度決まったことについては、一切の訴訟を認めないという制度を構築」することが必要、
「しかし、そのような事前手続の整備がなされていないから、（現段階で、司法がこの問題についての
幅広い解決方法を示すことはできないが）、最小限度の実効的な司法的救済の道を、判例上開く」ことは、
行政訴訟における国民の権利救済の実効性を図るためには必要だ、とありますが、
これは確かにそうで、実際、我が家の目の前で土地区画整理事業計画が進行しており、
その過程を見ていると、実感がわきます。

地方自治体と住民との話合いの場は、何度も設けられているので、ムリヤリという訳でもなく、
また、土地収用や代替地に関することについては、色々と協力を得ながらやっている、という状態なので、
権利保護がない、というのは言い過ぎかもしれません。

それよりも、マンションなど集合住宅の共有地となっている場合、色々な人が色々な主張
をするため、意見を集約し土地を売却する手続きをとる、どこを代替地とするのか・・といった問題。
個人所有者より難しいでしょう。
土地は共有部分ですので、土地持分に抵当権設定している人がいたら、売却前にその割合の抵当権を
解除しなくてはなりません。。しかも持分なので、マンション住人全員。。。これは大変です。

そして、周りは、だんだんと収用地が増え、何だかプレッシャーがかかってくるし。。
ホント、大変なことだと思います。。

何だか、最後は、意見というより実体験チックになってしまいましたが、
お許し下さい。
こんな大きな判例だと、来年の試験には・・何らかで出題されそうですよね。。。

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この行政訴訟、大法廷に送致、というニュース・・、私は、今年に入ってからだ、
と認識していたのですが、ブログ上の日付を見ると、何と去年の１２月でした。。。
時の経つのは本当に早いもんです。いや、ビックリです。

本当はもう1本、別のお話を書こうとしたのですが、
随分夜も更けてきたので、この辺で。。

期待させてしまった方・・ごめんなさい。

それでは。

警察官の備忘録が証拠に。。

たまたま新聞に目を通していたら、飛び込んできた記事。
毎日読んでる訳でもないのに、どうしてこんな記事に遭遇してしまうのでしょうか。
（ある意味ラッキーなのかもしれませんが　(^^;; )

取り調べ時の警官備忘録「裁判証拠」　最高裁も開示命令
2007年12月27日06時50分

 捜査段階の自白が被告の意思によるものかどうかの「任意性」が争点となった
刑事裁判に関連する特別抗告審の決定で、最高裁第三小法廷（堀籠幸男裁判長）は、
検察側に対し、取り調べの際に警察官が書き留めたはずの「備忘録」を証拠として
開示するよう命じる判断を示した。決定は２５日付。
最高裁が、警察官の備忘録を「公文書」とみて刑事訴訟法に基づく証拠開示命令の
対象としたのは初めて。 

　東京高裁が１１月に開示命令を出したことで、最高裁の判断が注目されていた。
０９年春からの裁判員制度の実施にあたって、取り調べ過程をより透明化する
「可視化」が求められる中、今回の判断は画期的といえ、捜査や裁判の現場に影響を
与えそうだ。 

　自白したとされたのは、偽造通貨行使の罪に問われた男性被告（５９）。
警視庁と東京地検の取り調べで犯行を認める供述調書に署名したが、東京地裁での初公判では
「偽札と知らなかった」と犯意を否認した。 

　このため弁護側は、初公判後に非公開で争点を絞る「期日間整理手続き」の中で、
男性を取り調べた警部補のメモがあれば、自白が任意でなかったことを裏付ける証拠になる
可能性があるとみて証拠開示命令を出すよう地裁に求めた。 

　検察側は、開示の対象になるのは検察官が実際に保管している「手持ち証拠」に限られ、
メモや備忘録は対象にならないと主張してきた。地裁は検察側の主張に沿って請求を棄却。
しかし、即時抗告審で東京高裁が開示命令を出したため、検察側が特別抗告していた。 

　決定で第三小法廷は、０５年１１月に始まった公判前整理手続き（期日間整理手続きを含む）
での証拠開示制度が、争点整理と証拠調べを有効で効率的に行うために導入されたことを重視。
開示の対象となるのは検察官がいま保管している証拠だけでなく、「捜査の過程で作成・入手
した書面で公務員が職務上保管し、検察官が容易に入手できるものを含む」とする初めての
判断を示した。 

　さらに、警察官が捜査にあたって守るべきことなどを示した「犯罪捜査規範」
（国家公安委員会規則）に「警察官は公判で証人として出頭する場合を考慮し、
捜査の経過など参考となる事項を明細に記録しておかなければならない」との
規定があることを指摘。この規定に基づいて作成・保管された備忘録があれば、
「個人的メモの域を超えて捜査関係の公文書にあたり、証拠開示の対象になり得る」
と結論づけ、検察側の特別抗告を棄却した。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（朝日新聞）

元記事→http://www.asahi.com/national/update/1226/TKY200712260330.html

別記事→http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20071226it15.htm

この話を聞くと、ふと「単なる覚え書きも、内容によっちゃ機密情報」といった
うちの職場でのセキュリティ研修を思い出しますが・・・。
そのときに問題になったのが、どこまでが個人的なメモでどこからが業務上のメモなのか、
ってことでしたね。
結局、形式的な判断基準はできず「基本的には、仕事で書き留めてるのだから、業務文書だが、
明らかに単なるメモにすぎず、本人でないとわからないような場合は、個人的なメモ」
だったかどうかは忘れてしまいましたが、何だか客観的判断基準で終わってしまっていた気がします。

ですが、警察官の場合は大変ですな・・
単なる個人メモかもしれないけど、証拠開示してもらおうか？？って言うことですよね。
ということは、警察官にとっては、備忘録なんかの扱いが厳しくなりますね。
供述調書には書かなかったけど、メモとして残したものがこの決定でも求められているのでしょうが、
今回決定を受けたことで、あまりメモ（＝証拠）を残さなくなる。。なんてことに
ならなければいいのですが。

ちなみに、裁判所からの公式判例は・・・
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071226160044.pdf
くわしくはこちらでどうぞ。

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今年は、一足早く仕事納めをし、本日お休みをいただきました★
最後の最後まで色々とあったけど、無事(?)終了して少しほっとしています。

これから、年末年始にかけて、色々やんなきゃ・・と思っているところです。