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知的財産権

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中国・特許法／先使用による通常実施権

【質問事項】

中国特許制度において、
日本の特許法§７９でいう
『先使用権』（先使用による通常実施権）に相当する制度が
存在するか否か？


【某弁理士登録している弁護士の回答】

中国特許法にも日本特許法にいう先使用権の規定があります。

但し、
先使用権という用語を使用していませんし、
通常実施権として規定しているものでもありません。

中国特許法63条１項は
特許権の侵害とみなさない行為を規定し、
その第2号は
「特許出願前に既に同一の製品を製造し、同一の方法を使用し、又は製造若しくは使用に必要な準備をし、かつ、そのもとの範囲内で製造、使用を続けている場合」
と規定しており、
その趣旨は先願主義を是正し、
先使用者の開発投資の利益と特許権者の権利を調整した規定とされており、
いわゆる先使用権と同趣旨であることから、
先使用権と呼ばれています。

この権利は
特許権者から特許権侵害を主張された場合に抗弁権とし機能します。

先使用行為が
公開されて行なわれたか否かは問いませんが、
公開されていたことが立証できれば、
特許権の特許要件（新規性）の欠如となり、
先使用権者だけでなく
誰でも
特許復審委員会に
特許権の無効宣告請求（日本法にいう特許無効審判請求）して
特許を無効にできることになります。

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中国・特許法／特許権の効力の範囲／サンプル無償提供行為／販売該当性　【Q&A】

【質　　問】

中国特許法§１１�，乃�定される
特許権の効力の範囲
（実施行為の対象）としての
「販売」行為、「許諾販売」行為には、
「製品サンプルの無償提供行為」を
含むか？

★※
日本の特許法§２��（１）で規定される
「譲渡」は、
「特許製品の所有権の移転を指し、
有償であるか無償であるかを問わない。」
とする中山信弘先生の解説、
および
「有償（販売）であると贈与（無償）であるとを問わない」
とする吉藤幸朔先生の解説あり。


★※
「許諾販売」は、
遠藤誠弁護士の解説によると、
「販売の申し出」と訳されており、
あわせて、
「特許紛争案件の審理における法律適用問題に関する若干規定§２４」を
引用され、
『「販売の申出」とは、広告、店頭のショーウィンドーでの陳列または展覧販売会への
出展等の形式をもって、商品販売の意思表示をすることをいう』
と解説されておられる。

この解説によると、
製品サンプルの無償提供行為は、
「許諾販売」には
該当しないということになりますが・・・？？？


【某弁護士の回答】

販売の申出（中文で「許諾販売」すなわち販売を許諾するとなりますが
ＴＲＩＰＳ協定のoffering for saleを表現したということですから
販売の申出が正しい翻訳となります）にあたると言えます。
有償ではないので販売にはあたりませんが、
無償提供は展示よりも更に進んだ販売申出形態といえます。
ご指摘のとおり司法解釈24条は・・・展示会への出展等として例示列挙規定ですから、
広告、展示だけに限られません。

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中国／大学等に対する研究委託等／成果の帰属　【権利の変遷・検討メモ】

前回の研究会のテーマ（特に職務発明の取扱いの部分）と
過日の○○先生がテーマ発表された
『中国における外商投資Ｒ＆Ｄについて』に係る内容
とも関係してくるものと存じますが、

以下の検討課題につきまして
皆様方のご見解を賜りたく、
ご多忙のところ恐縮ではございますが、
宜しくお願い申し上げます。


【検討課題】

【１】前　　提

中国の大学・付属研究機関等
（以下単に「大学等」といいます）に対する
共同開発・委託開発の過程で得られた
技術的成果を、
（契約法に基づく）特約により
外国側当事者に帰属させる場合・・・


【２】検討事項（問題意識）

��
大学等の開発担当者を通じて得られた
技術的成果を
外国当事者に帰属させる場合、
これを外国当事者による
技術的成果に係る権利の「原始的取得」ととらえ、
「高等教育機関知的財産権保護管理規定」に基づく
諸手続の履行を不要とする解釈は、
はたして妥当か？

��
「原始的取得」ではなく、
大学等に一旦帰属した技術的成果に係る権利を
「外国当事者に譲渡」したものととらえ、
「高等教育機関知的財産権保護管理規定」に基づく
諸手続を踏まえる必要があるということはないか？


［１］遠藤誠弁護士の解説

遠藤誠弁護士が執筆された
『中国知的財産法（２００６年２月２６日、商事法務・初版）』の４０７頁には、
以下のような記載あり。

『（ア）開発成果の帰属
　大学と日本企業との共同研究契約により、
研究成果は日本企業が原始取得する旨を規定しておけば、
当該大学における職務発明を
日本企業が原始的に取得することが可能である
（契約法３４０条１項前段）。』

『（イ）知的財産権の譲渡・使用許諾のための大学等の審査・承認手続
　高等教育機関知的財産権保護管理規定２０条は、
「対外的に知的財産権を譲渡、・・・する前」に、
学校の知的財産権管理機構の審査を経て、
かつ学校の承認を得なければならない・・・』

『しかし、
日本企業が研究成果を原始的に取得する場合は
「対外的に知的財産権を譲渡・・・する」場合に
文言上該当しない。
したがって、２０条の手続は不要であると解される。』

『（ウ）研究成果を原始取得する日本企業の奨励金支払の要否
　職務発明の譲渡・・・に伴う
奨励金の給付について定めている
高等教育機関知的財産権管理規定２６条は、
日本企業が
契約により
研究成果を原始取得する場合に
適用されるか
　高等教育機関知的財産権管理規定２６条は、
「知的財産権もしくは職務技術成果を他人に譲渡し」た場合に
適用される。
大学と日本企業との間の契約により
研究成果を
日本企業が原始取得する場合は、
「他人に譲渡し」た場合に該当せず、
本条は適用されないと考える。』


［２］技術的成果の帰属に係る特約／原始的取得性

（１）
遠藤誠弁護士の解説を踏まえると、
開発成果を
日本企業に帰属させる特約を定めた場合、
これは、日本企業が
研究成果を原始的に取得することを意味し、
高等教育機関知的財産権管理規定でいう
「対外的に知的財産権を譲渡」する場合には
該当しない・・・

ということであるが、
そもそも、
契約法に基づく特約により
開発成果を日本企業に帰属させる場合、
はたして、
開発成果に係る権利を
日本企業が原始的に取得した・・・ことに
なるのか？


（２）
開発成果に係る権利については、
日本企業の原始的取得ではなく、
開発成果に係る
以下のような権利の流れになる・・・
ということはないのか？

１）
開発テーマに従事する開発担当者の職務発明として、
開発成果が
開発担当者から大学等に承継される

２）
大学等−日本企業間の開発成果を
日本企業に帰属させる当事者間合意
に基づき、
一旦、大学等に帰属させた開発成果を
日本企業に譲渡


（３）
１）
開発成果に係る権利の原始的取得という概念は、
日本企業の開発担当者がなした
技術的成果が
日本企業に承継される場合に限り妥当する概念であり、
大学等の開発担当者によりなされた
技術的成果が介在する場合は、
原始的取得という概念は妥当せず、
結局のところ、
大学等の開発担当者による職務発明として、
一旦大学等に帰属させ、
これを日本企業に譲渡した・・・
ととらえるのが妥当ということはないか？

（例えば、
大学等の開発担当者がなした
技術的成果の一部に
特許性のある技術的思想の創作を含み、
これについて
日本企業が特許出願しようとする場合、
発明者表示等、
当該技術的思想の創作をなした
大学等の開発担当者の人格権的な権利は、
そのまま維持されることになるのでは・・・
この場合、
開発担当者としては、
大学等に対して
相当の対価を請求することが
理論的に可能であり、
大学等としては、
当該相当の対価を
開発担当者に支払うため、
日本企業に対する技術的成果の帰属の対価設定の際に
この分を考慮するはずであり、
当該対価設定の妥当性について、
高等教育機関知的財産権管理規定に基づく
契約の審査、承認等の手続が
予定されていることは、
至極当然であると考えられます）


２）
上記１）を踏まえた場合・・・
ａ．
大学・知的所有権管理機構による
契約の審査手続
ｂ．
知的所有権の対外的譲渡に先立つ
大学・知的所有権管理機構の審査、
大学に対する報告承認の取り付け
・・・等の
「高等教育機関知的財産権管理規定諸手続」は、
回避できないのではないか？

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