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法律

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ライブドア株式分割

原則
　分割→高騰抑止
のはずが
　分割→高騰
になってしまうのでしょうか。
　しかも、株券等保管振替制度はいずこへ・・・・。（この制度によりタイムラグ問題を解消したはず）
　形骸化しているのでしょうか。

なるほど、わかりやすい比喩表現ですね。

まず、1個のみかん（TB)そのものを客観的・一般的に考察する。

考察後、さらなる検討性が生じた際にはじめて皮をむき主観的・具体的に考察する。（RW)

皮の段階もOKなら最終的に果実（S)を検討し、満たせば個別具体的な犯罪が成立する。

あくまで順番が大切。透視するように具体的・主観的果実から考察することは思考経済上非合理的ですし、訴訟法において裁判官が思考する事実の証明順序にも反してしまいます。（訴訟法なくして犯罪（実体法無しの精神・訴訟保障上反してしまいます）

こういった思考順序を経て犯罪事実を構築する。実務上犯罪事実を基本としてまず構想するように、資格試験といえど法律であることにかわりはありません。個々の条文に明記されている罪を犯罪事実を幹としてとらえ、幹から枝をのばすようにその他の知識を固めるような勉強をしようと思っています。（もちろん訴訟法まで枝を伸ばしたいですし、隣の木の民事法も関連づけることが目標です。）

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国公法と地公法トラックバック

　はじめまして。先生のブログはしばしば拝見いたしております。
　国公法と地公法の法定刑の差異ですが、地公法の罰則が相対的に少ないというご指摘に対して疑問があります。（素人考えで恐縮ですが・・・）
　というのは、法には上位法令、下位法令というのが当然予定されており立体的に法をみなければならないと思います。（生意気な発言で無礼を承知の上で・・・）
　例えば、地方公務員法には、規範や通達などが関連して法構成されていると思います。
　犯罪捜査規範や各省庁からの通達などが代表法令としてあげられるのではないでしょうか。
　これらの中で地公法の不備を補完しているように思うのですが・・・。
　ちがいますか？

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過失（negligence）の基本

　日本の刑法では原則故意犯を罰する。但し例外として法律に規定のある場合は認める。
　（条文根拠　刑法３８条１項但し書）

　　注意程度は明文化されていないと思われる？？？

　●過失とは注意義務違反により犯罪事実を認識又は認容しないこと。

　●過失の要件　①　結果予見可能性がある
　　　　　　　②　結果回避可能性がある
　　　　　　　③　犯罪事実の認識・認容がない。
　　　　　　　④　自動車事故の場合は信頼の原則が適用

　　意義・要件は判例基準？？？？

　●過失犯は開かれた構成要件であるため裁判官による補充を要する。
　　よって、客観的・主観的注意義務違反を立証する必要性がある。
　●過失様態により訴因と認定に差異が生じたら訴因変更要するのが判例の心
　●民法７０９条も刑法と過失の要件は同じと思われる？？？（④を除いて）
　●民事においては故意・過失の区別は要しないとされる。
　　但し、民事裁判においては両方認定することを必要とする。

これが私の考える基本構造です。誤りがあったり、欠落部分があると思われますが、是非意見をコメントしてください。
　

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H16刑事訴訟法

警察官は，被疑者甲及び乙について，Ａをナイフで脅迫し現金を奪った旨の強盗の被疑事実により逮捕状の発付を得た。
１　警察官は，甲を逮捕するためその自宅に赴いたが，甲は不在であり，同居している甲の妻から，問もなく甲は帰宅すると聞いた。そこで，警察官は，妻に逮捕状を示した上，甲宅内を捜索し，甲の居室でナイフを発見し，差し押さえた。この捜索差押えは適法か。
２　警察官は，乙の勤務先において逮捕状を示して乙を逮捕し，その場で，乙が使用していた机の引き出し内部を捜索したところ，覚せい剤が入った小袋を発見した。警察官はこれを押収することができるか。

１　本件捜索差押の適法性の有無を検討する際に、逮捕時の無令状捜索差押に係る時間的限界をいかに解　釈するかを考える必要性がある。
　　もっとも根拠条文は憲法３５条及び刑事訴訟法第２２０条第１項２号を適用することに争いはない。
　法原理的なとらえかたの違いから範囲を逮捕時における被疑者の証拠隠滅を防ぐための例外的措置とし　て認める緊急処分説と合理的捜査の観点から認める相当説に分かれる。
　　前者は、被疑者の基本的人権・プライバシー権に比重がおかれ、後者は証拠物の確保・真実発見に比　重がおかれ、両者の均衡をどこに置くかというのが根本問題といえる。
　　緊急処分説の立場から鑑みた場合、本件捜索差押は、逮捕時に限り、被逮捕者の周囲に限定してのみ
　許すべきであるから違法であると考えられる。
　　なぜなら、形式的にも文理解釈上憲法３５条が原則であることは明白であるし、刑事訴訟法第２２０　条第１項２号に「逮捕の現場で」と明記されている以上刑事訴訟法第２１９条における「捜索すべき場　所」と同一視して考えることは法構造上矛盾する。
　　また実質的にも身柄の確保と物の証拠保全では、正当性は前者により慎重になるべきであり同質の性　格のものではない。よって、逮捕付随の範囲外の捜査とみなされ、令状主義に服する必要があると考え　られるからである。
　　しかし、本件を違法とするには疑問が残る。
　　相当説にたって考えた場合、形式的には憲法３５条には文理解釈上「憲法３３条を除いては」と明記　されており、憲法３５条に一元的原則を求めることは法構造上不都合でむしろ刑事訴訟法第２２０条を　立法上補完するいわば二元構造主義をとっており、法政策にゆだねる構造は明らかである。又判例にお　いても、令状主義における「逮捕すべき場所」と無令状による「逮捕すべき場所」は同一であるという
　見解をとっており、場所的範囲つまり時間的範囲も捜査機関にゆだねられているとみなされる。
　　実質的にも逮捕の正当性を確保することによりプライバシー権の確保が当然に図られているとみるべ　きである。また捜査の迅速性・効率性の観点からも捜査経済上不合理である。
　　よって、刑事訴訟法第２２０条第１項第２号により
　　　　逮捕実施時に合理的に証拠物を確保する必要性
　　　　憲法３１条の法定手続きの保障は刑事訴訟法にも当然に適用されること
　から、逮捕現場を捜索すべき場所とした場合に想定される範囲内で当該被疑事実に関連する証拠を
　差し押えることができる。
　　ただ、判例解釈上は、いわば救済判例的ではあるが時間的に相互に接着していて結局逮捕が完遂する　に至ったならば違法のとがは受けないとしている。
　　この判例は捜査の合理性を加味し、かつ逮捕という強制処分が適法に行われる以上、侵害性が相対的　に弱い捜索差押えのプライバシー侵害性は低いとみるためである。
　　本件事例の場合、逮捕が完遂したか否かの記載はないが、現実問題として捜索差押後逮捕が完遂でき　るか否かはわからない。よって、逮捕が完遂することを期待を予見して捜索差押を実施する本件行為は　違法であると考える。
　　その他、強盗の被疑事実を構成する上で必要なナイフの差押は適法であるといえる。

　２はちょっとまって・・・。ちょっと長すぎますね・・・。
　　
　
　　