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伊豆達磨山から富士山を望む
事業場外のみなし労働制の悪用の事例が多くなっているので再掲載することにしました。
「事業場外のみなし労働制」の正しい解釈を知っていれば騙されない
悪用される事業場外のみなし労働制
労働基準法の「３８条の２」には、事業場外のみなし労働性が規定されています。この規定は、事業主によって悪用されるケースがあります。
この規定の正確な理解があれば騙されることも少ないと思い解説することにしました。労働組合の活動家知っていれば、有利な団交が可能になると思います。
「営業だから８時間労働と見做されている。」と言われ、実際には毎日のように９時間も１０時間も働いていると言ったケースです。この場合は、明らかに残業代は未払いですが、事業主に営業マンは時間管理できないから８時間とみなしても構わないと労基署から聞いているなどと言われ誤魔化されます。
確かに、法律では事業場外の労働時間に関して管理できない場合には、所定労働時間（例えば８時間）労働したと見做すことが許されています。しかし、これには幾つかの前提条件が必要になっています。
労基法３８条の２の事業場外の見做し労働制は、正しく運用されるのであれば、労働者が損するようなものではありません。
とりわけ、わかり難い「３８条の２」の規定
残念ながら、この規定を悪用され損をする労働者が相当数に上るのが実態です。そして、労働基準法の規定が、この３８条の２に関しては、とりわけ、わかり難いのも事実です。
この規定が、誰が読んでもわかるような規定であったならば、労働者を騙すことも難しかったはずです。私も解説本を何冊か読んでやっと理解したわけで、素人がこの法律の条文を理解することは不可能と断言できます。
まず、わからない証拠を示しましょう。以下にその「労働基準法３８条の２」を示します。読んでみてください。わからないはずです。
【労基法第３８条の２】
労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働したものとみなす。ただし、当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては、当該業務に関しては、厚生労働省令で定めるところにより、当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす。
前項ただし書の場合において、当該業務に関し、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定があるときは、その協定で定める時間を同項ただし書の当該業務の遂行に通常必要とされる時間とする。
使用者は、厚生労働省令で定めるところにより、前項の協定を行政官庁に届け出なければならない。
労基法３８条の２解説
「所定労働時間とみなす。」とは
この法律ではまず、「労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、 労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働した者とみなす。」と規定しています。
所定労働時間とは、通常は８時間です。（就業規則で１日の労働時間を７．５時間などとしている場合には７．５時間が所定労働時間です。この規定の緑色でマークした部分を見なければ、下のようになります。
朝から夜まで職場に立ち寄らず営業先へ直行直帰した場合↓
所定労働時間（８時間の場合が多い）とみなす。
職場での内勤時間が有る場合↓
内勤時間＋事業場外の労働時間＝８時間とみなす。
通達は上の手のひらをクリックして頂ければ見ることができます。大分、古い通達なのでポケットベルなどの言葉が出てきますが、これは今では携帯電話と読み替える必要があります。これを簡単私の言葉で言い換えると次のようになると思います。
管理監督者である上司との同行セールスなどは時間管理ができるので「みなし」でなくキチッと管理できるので実際の労働時間となる。
携帯電話を持たされている場合、又は自分の携帯電話で上司に連絡できる場合などは時間管理ができるので「みなす」ことは許されない。
職場に出勤し、指示に従ってセールスにでて、セールスが終了して職場に戻る場合は時間管理が当然できるので「みなす」ことはできない。
携帯電話が普及した時代に時代遅れの規定では？
労働法の精神（労働契約法５条、労働安全衛生法３条など）は、事業主や管理監督者に努力して時間管理を義務付けているわけですから、この規定は、努力しても時間管理が出来ない場合だけ「みなし」が許されると見るべきです。
そう考えると、携帯電話が普及した今日では、努力して時間管理すれば出来なくは無いと考えられますので、余程の事情が無い限り、３８条の２は連絡手段が公衆電話ぐらいしか無かった時代の遺物と見るべきではないでしょうか。
労基署などは、時代遅れの法律とは言っていませんが、労働者の立場ではそのように主張すべきです。
事業場外のみなし労働制を隠れ蓑に残業代を未払いにされている場合には、管理監督者から指揮命令を受けながら労働し、帰宅に当たって携帯電話で業務終了を報告していることが証明されれば、「みなし」はできないとされ、請求が可能となります。争うためには、電話の記録などの証拠をそろえる準備が必要です。
事業場外労働が８時間を超えることが多いなら８時間と看做すことはできない。
非常にわかり難い表現ですが、次の「但し書き」からが重要です。
法律は「ただし、当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては、当該業務に関しては、厚生労働省令で定めるところにより、当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす。」
この部分をわかりやすく言い換えるとセールス時間＋内勤時間が通常は８時間（所定労働時間が８時間の場合）を超えるのであれば、８時間と看做すことはできない。ということです。
８時間と看做すことができるのは、通常はセールス時間＋内勤時間が８時間以内の場合だけですということになります。
もう少し言うと、たまには９時間のことも有るが、通常は７時間半から８時間で終わっている場合に限られるということです。通常はという言葉は、「大部分の日は」ということであり、平均して８時間以内ということになるのではないでしょうか。
厚生労働省のパンフレットでもここまではハッキリ言っていませんが、「通常」と言う言葉は私にはそのように理解できるところです。多く見ても平均で８時間が限度だろうと思うわけです。
内勤時間＋外勤時間が通常は所定労働時間を超える場合のみなしの方法
既に、述べましたように、 通常は８時間（所定労働時間が８時間の場合）以内なら８時間と看做せるわけですが、 通常は８時間を超える場合の’’’みなしの仕方’’’はどうなるのでしょうか。８時間を超える場合でも「みなし」はできます。
通常８時間を超えるのなら事業場外の労働時間のみなし時間を例えば６時間というように決めておきなさいということになります。
勿論、外勤時間は６時間のことも有れば７時間のこともあるし、５時間のこともあるわけで、その場合には平均値をとって外勤のみなし時間は６時間と決めなさいということです。
この場合の時間管理は次のようになります。
内勤時間５時間＋外勤のみなし時間（６時間）＝１１時間（３時間の残業です。）
当然、割増し残業代の対象になります。
内勤時間２時間＋外勤のみなし時間（６時間）＝８時間
実際の外勤時間が５時間であっても７時間であっても６時間と看做されます。
時間管理が必要になります。外勤時間だけはみなしで決まっていても内勤時間を合わせた時間の管理が必要になります。
重要なところなので繰り返します。
内勤時間＋外勤時間が通常は８時間（所定労働時間が８時間の場合）以内なら内勤時間＋外勤時間＝８時間（所定労働時間）と看做して構いません。
しかし、それが通常は８時間を超えるなら、外勤時間のみなし時間を平均値で決め、それに各日の実際の内勤時間を加えてその日の労働時間としなさい。
ということになります。
通常８時間を超える場合には労働者の過半数代表者との間に事業場外のみなし労働時間を労使協定というかたちで締結した場合には、その時間が事業場外のみなし時間となります。
みなしが悪用され残業代が未払いの場合、通常は８時間を超えていることを証明することがもう一つのポイントにまります。勿論、残業時間の証明もできるよ工夫する必要があります。
労使協定は義務ではありませんが、「みなし」が事業主に有利に決められないためにも労使協定が望ましいということになります。
社長から「お前が労働者代表になれ」と命じられて、労使協定を結ぶケースもあるので要注意ですが・・・・・。
法定休日の場合のみなし
法律で定められた週１回の休日の事業場外労働はどうなるのでしょうか。
仮に、通常は外勤が８時間以内であった場合８時間と看做されますが、８時間分の休日労働となり３割５分増し以上の割増賃金の支払い義務が生じます。
法定休日以外の休日の外勤は
法定休日が日曜日で法定外休日が土曜日と決めてあった場合に土曜日に外勤をした場合みなし労働制でも時間外労働として２割５分以上の割増賃金の支払い義務が生じることがあります。１日が８時間労働の場合月曜から金曜日までで４０時間ですから、土曜日は全て時間外労働となります。みなしで８時間であれば、８時間分の時間外労働です。１日８時間超えと週４０時間超えが時間外割増の対象です。
※ 蛇足ですが、就業規則で法定休日をどの日にするか決めてない場合には、休んだ日が法定休日となります。
深夜労働は
みなしの労働時間であっても２２時から５時までの深夜ろうろうは所定の深夜ろうろう割り増しが支払われなければなりません。
年少者や女性に対する規制
みなし労働制のみなし時間の規定は労基法第６章の年少者や同法第６章の２の女性に関する規定における労働時間の算定には適用されません。「みなし」ではなく実際の労働時間となります。
従って、妊産婦が労基法６６条の規定に基づいて残業はしない旨申し出た場合には、外勤は８時間と看做されているからといっても通用しません。実際の労働時間が８時間を超えた場
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