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以下は http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736666.html のコメント欄に対する返答です。
【1.条約と講和条約の区別について】
【2.憲法と条約、憲法と講和条約の優劣】 【3.私（いのしし）の返答こそが条約と講和条約とを混同させているのではないかとの点】 上記３点については、理解いただいたようです。こういう場面があると説明のしがいがありますね。
【4.国際系の現在までの効力】
（Ｑ１）の質問についてですが、 質問されましたので100パーセント間違いがないか心配になってきまして、じっくり区別の境界を見定めるために注意して南出論文を読み直しました。
http://kokutaigoji.com/reports/rp_kg_h180107-3p.html
（引用開始） このやうに解釈できるためには、各天皇大権の権限序列において、講和大権が、統治大権、統帥大権及び編制大権に優越し、統治大権を制約し、統帥大権及び編制大権を停止しうることが憲法上許容されることが肯定されなければならない。 （引用終了） とあります。この部分の反映が私の前回説明に不足していました。
2区分でしている私の前回説明【4.国際系の現在までの効力】は少しちがうようです。 規範国体に抵触しない限度内では、講和条約として有効なのは確かで間違いではないのですが、統治大権、統帥大権及び編制大権は、国家の本能に属する領域つまり規範国体の領域ですが引用の説明のように権限序列が上位である講和大権が下位である権限（統治大権、統帥大権、編制大権）を制限や停止ができる、つまり規範国体の領域に及んでまで暫定的に制御できるとあります。実際に、ポツダム宣言等の受諾（講和大権）によって停戦武装解除（統治大権、統帥大権、編制大権）してますからね。
それゆえ、改めて整理しますと次の3区分になります。
①「講和条約としても無効」・・・講和大権の権限外・・規範国体に抵触する部分 ②「講和条約として有効」・・・講和大権の権限内・・規範国体に抵触する領域の制限や停止（完全否定ではない） ③「講和条約として有効」・・・講和大権の権限内・・規範国体に抵触しない部分 【5.国内系の現在までの効力】
（Ｑ２-１）についてですが、ban*nis*さんの理解はぜんぜん新無効論の説明と異なる誤解だと思います。 私が前回【5】で説明している効力とは「日本国憲法」の国内的効力です。「日本国憲法」は国際系から国内系への正式受容の事務手続きが未了であっても、事実として国内へ向けて投影されているので、その効力、規範の種類を分類すると、非慣習、事実たる慣習、法たる慣習（＝憲法的慣習法）の３種類になると説明してます。 前回の説明は、これらの効力を基礎に（憲法慣習法上の国会の議決により）立法された個々の法律の効力のことを説明しているのではありません。あくまでも「日本国憲法」の国内的効力です。憲法慣習法上の国会で定立された法律（PKO法等）の効力については、帝国憲法違反がないかどうかなど、法律一般の効力について議論される普通の議論をすればよいだけです。
さて、説明を繰り返しますと、現に存在し機能している国会の国内系での根拠が何なのかを判断するのが
①集積事実の有無（慣習か非慣習か）→②事実たる慣習の成否→③法たる慣習の成否 の手順です。現在の国会運営は①〜③の検討の段階を経て法たる慣習つまり憲法的慣習法によると評価できます。 （参考・再掲）統治機構條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-27_tochikikojoko.html （Ｑ２-２）は、ban*nis*さんの先の質問（Ｑ２-１）の把握の仕方が正しいとした場合の質問です。正確に理解をされていませんのでこちらからは答えることができません。
【6.新無効論事務開始から将来へ向けての国内系と国際系の処理】
（Ｑ３-１〜３）の質問ですが、帝国憲法8条の緊急勅令はその目的が「公共の安全を保持し又はその災厄を避くる為、緊急の必要により」と限定され閉会中に発せられ次の帝国議会が開かれる（又は、帝国議会の代用機関認定後の国会が開かれる）までは効力をもち、議会が承諾しない場合に効力を失うものです。 したがいまして、仮にそういう法律にかわる勅令を発せられ超然内閣になったとしても、次の議会が承諾しなければ効力を失いますし、逆に質問してしまいますが、緊急勅令の目的に沿って「『内閣』は、これより以降『議院内閣』ではなく、『超然内閣』として存在することとする。」と勅令を発することは可能でしょうか。憲法慣習法としての内閣が存在する現況に対し、それを超然内閣に改めることにどういう緊急性がありますか。
新無効論は事務開始時からの将来へ向けての法的安定性も確保できる理論であり実現可能性のある理論であることを説明しているのがこちらの趣旨です。超然内閣が存在するようになると法的安定性を欠くというのもよくわからない理論だと思いますけれども、緊急勅令を利用し、貴殿が心配するほどの法的安定性を破壊してしまおうという意図的な政治勢力の排除までを目的にしている理論ではありません。
緊急勅令によって、帝国議会の代用機関として正式決定された国会の議決により、「日本国憲法」を基礎に5年程度の限時法「憲法臨時代用法」を制定し、帝国憲法73条の正式な憲法改正がなるまでの法的安定性を確保するという趣旨からも超然内閣は予定されていませんが、限時法制定の際、議会（つまり国民）が積極的に望めばそうなるかもしれません。
【7.七六条一項について】
（Ｑ４−１）の質問ですが、たぶん貴殿は「現行の」の意味を施行時を念頭に「現在以前に存在している」と読んでいるのだと思います。私は「現行の」の意味を条文のまま「現に行われている」と読んでいます。 したがいまして、私のほうからは「現行の」という文言があってもなくても同じ意味になってしまうということはありません。現に世の中に対し効力を有している法令、つまり実効性と妥当性がある法令が「現行の」法令です。現在より過去に成文が存在し紙きれがあっても、眠っている法令、つまり世の中に対し実効性と妥当性を保っていない法令はここでの転換の可否を論ずる対象たる「現行の」法令ではなく除外されるのです。それゆえ、こちらの論理では「現行の」があってもなくても同じ意味になるということがありません。
さて、議論を続けきても今のところ施行時以降の法令を排除する根拠が存在しませんね。帝国憲法に施行時という時点を特定する意味の表現さえ条文にありません。以上のとおりの議論の状況なのに、ban*nis*さんは、後半で「その点は南出氏にもあって」と、「その点」まで南出氏の頭の中と貴殿の頭の中とが同じであるかのように決め付けされてて、それを基礎に想像で結論を出されてるのでなんともいいようがないです。
又、類推適用について南出論文は「すくなくとも」といっています。類推適用を主張すると、直接適用の主張の精度や本人の主張の強度に影響して精度や強度が激減するというのも変なおかしな話だと思います。ban*nis*さんの論法は、類推適用を主張したことくらいしか、直接適用に難癖つける理由がみあたらない場合に使われる論法とも見られますね。
まさに、条文には明らかに適用期間の限定がないのですから、限定のない「現行の」という条文を文字通り「現に行われている」（現実に実効性と妥当性をもっている）法令と理解し直接素直に適用すれば「日本国憲法」は現行の実効性、妥当性を有する法令ですから適用されますよ。条文に書いていない時期的な限定を設けて、それ以外を否定する解釈こそ、直接適用ができていないとの指摘もできますね。
こちらは条文設定の当初の趣旨を否定しているのではありません。こちらの理解とban*nis*さんの理解（当初の趣旨）との片方しか認められないという条文にはなっていないということを述べています。AとBの理解の幅がある場合に、Bの理解が正当だからAの理解は成り立たないという論理はおかしいでしょ？Aの理解が正当かが問われているのではないですか？Bしか正当でないのなら、その理由がなければダメでしょう。こちらは、AとBの両方の意味が正当だと主張しています。
（Ｑ４−２） ban*nis*さんのおっしゃる＜「類推」の基礎＞の意味がよくわからないので外れているかもしれませんが、一応答えておきます。 ＜さて、無効規範の転換の理論の前提としては、「日本国憲法」が憲法としては絶対に無効であるとの結論が完全に納得して固定できていないと、「日本国憲法」の有効方向への説明（無効行為の転換）が理解できないで混線すると思います。議論の環境としては、帝国憲法体制という主体が実存する（憲法としては無効な）「日本国憲法」という客体をどう評価するかです。＞
と書いているとおりで、こちらは、帝国憲法が「上位」というより、帝国憲法が「現行憲法」という認識です。当然、現実に存在している日本の正統憲法たる大日本帝国憲法という物差しの条文に基づいて「日本国憲法」を計測、評価するという話になります。帝国憲法は評価主で「日本国憲法」は評価対象です。
しかし勝手に無根拠に帝国憲法を現行憲法（上位）だという前提をたてているのではなく、これまで貴殿とは議論していないですが、もろもろの理由から、「日本国憲法」はまず憲法として無効であって現行憲法は帝国憲法だという動かしがたい法的事実を基礎にしています。 （参考） http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/30484315.html （Ｑ４-３）
現実に機能している「日本国憲法」の存在形式を論理的に明解に説明できる根拠となる76条1項は帝国憲法が上位で、「日本国憲法」はその下位規範であるとの根拠を補強することになりますが、既述のとおり、それだけを根拠に帝国憲法を上位に位置づけているのではありません。 76条1項のみを根拠に帝国憲法が「日本国憲法」より上位という前提を設けて出発しているのではありません。 1.「日本国憲法」は名称どおりに憲法として有効なのか？→憲法としては無効→帝国憲法が現行憲法
2.「日本国憲法」は有効なのか？→有効 3.規範としての種類は何なのか？→帝国憲法の条文と事実を照合して判断 1や2の議論が決着ついているからこそ、3の議論を行えるという認識です。実際には貴殿とは1や2の議論が未了ですが1や2には決着がついている仮定で3の領域の無効規範転換等の議論をやっていると認識しています。
【8.南出論文には「無効行為の転換」の具体的な内容プロセスについての説明がないのではないかとの点】
への返答として、ban*nis*さんは、「どうやって現実に行うのか？」と問われているので参考になる論文箇所を貼り付けますね。転換は「行う」必要がないのです。 このやうに、特定の法律效果を生む法律要件には、必ずしも人の精�炭醉僉憤媚廖砲亡陲鼎�ものばかりではなく、これに基づかない事件がある。人の死は、それを願つても願はなくても、あるいは、相續といふ法律效果を生じさせる意思（效果意思）がなくても相續といふ法律效果が發生する。そして、ここでいふ「無效規範の轉換」といふ法律效果を生む法律要件は、まさにこの人の死といふ事件によつて生ずる相續といふ法律效果と同樣に、「轉換適格性」と「事實の慣習的集積」を滿たす客觀的事實が備はれば、「轉換」といふ法律效果を發生させるのである。「轉換させる意思」といふ效果意思は不要である〜〜〜
（おわり） |
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すいません。訂正します。
×「直接効果は無理だとしても、
○「直接適用は無理だとしても、
2012/6/18(月) 午後 7:45 [ ban*nis* ]
2012/6/18(月) 午後 10:13 [ ban*nis* ]
参考までにＱ５の質問の理由を書いておきます。
南出氏は「天皇条項」の中で、次のように書いています。http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-26_tennojoko.html
（引用開始）それゆゑ、占領憲法が、天皇は「國政に關する權能を有しない。」（第四條）とするのは、天皇大權を他の下位機關（内閣）へ委任し、拒否權を有しないものであると解され、「君臨すれども統治せず」といふ統治形態となつてゐる。拒否權の「慣例的停止」と「否定」とは異なるが、帝國憲法下においても、慣例的に「停止」されてきた限度では許容しうるものである。
2012/6/20(水) 午前 1:58 [ ban*nis* ]
ましてや、占領憲法は、「平時限定」の規範であるから、戰前においても「平時」においては天皇の拒否權が停止されてゐたことからして、同じ態樣であると云へる。これらは、機關への委任の範圍と態樣に關する技術的なものであつて、その當否や整合性はさて置き、占領憲法の天皇條項は、後に述べるいくつかの例外を除き、直ちに違憲であるとは云へない。それゆゑ、これに關する占領憲法の規定は、憲法的慣習として認めうるのである。（引用終了）
つまり、「日本国憲法４条」は「直ちに違憲であるとは云へない」ということです。「ただちに」という留保がついていますが、ともかく「憲法的慣習として認めうる」としています（★）。
2012/6/20(水) 午前 1:59 [ ban*nis* ]
この「憲法的慣習」ですが、2012/6/18(月) 午後 10:01に引用した「國内系と外國系と國際系」を読むと、「合憲慣習」と「違憲慣習」に分類できるようです。
ところが、「日本国憲法４条」は「占領後」に制定されたわけですから、南出氏の説明では「違憲慣習」ということになりそうです（★★）。
この★と★★は、南出氏が矛盾もしくは混乱しているようにも読めます。ただ、次のように解釈すれば矛盾しないような気もします。つまり、
★★★「天皇は〜国政に関する権能を有しない」という「日本国憲法４条」で書かれている内容は、「帝国憲法」の下でも「慣習化」されていて「合憲的慣習」となっていた。
南出氏の考えが、★★★のようなものであれば、たしかに「日本国憲法４条」は「合憲的慣習（★）」ということで、矛盾はないようにも思えます。
いずれにせよ、「合憲的慣習」「違憲的慣習」などの用語の定義がよくわからないことには、南出氏の主張も理解できないと考えたわけです。
2012/6/20(水) 午前 2:00 [ ban*nis* ]
ban*nis*さんこんにちは、横から失礼します。私の意見ですが・・いのししさん間違ってたらすみません、ご指摘ください。
＞「新無効論」で「無効行為の転換」という効果を生じさせる【事件】というのは、具体的に何なのですか
その【事件】とは「国民が洗脳から目覚める」ことじゃないでしょうか？
洗脳から目覚めて、帝国憲法の現存していることに気付くことにより、「日本国憲法」は、「講和条約」に転換されるのだと思います。
＞、「日本国憲法４条」は「占領後」に制定されたわけですから、南出氏の説明では「違憲慣習」ということになりそうです
”占領後に制定されたから”違憲であると言うものではないのでは？
違憲であるかどうかを計る物差しは、帝国憲法ですので、占領後に制定されようが占領前であろうが、帝国憲法に合憲であれば合憲であると思いますが？ （もちろん、日本国憲法が憲法だとするなら違憲でしょうが、憲法ではなく慣習ということですから）
2012/6/22(金) 午前 10:53 [ naokoyan ]
naokoyanさん、お久しぶりです。
さて【事件】というのは、実は専門用語です。これは「意思表示」と対比される概念です。
たとえば、私が南出氏の著作を「買いたい」という「申し込み」の【意思】を示します。それに対して売り手が「わかりましたという「承諾」の【意思】を示します。
この時点で、私は売り手に「その本を私に売ってくれ」と請求する「債権」が生じます。同時に対価としての代金を支払う「債務」も生じます。売り手のほうも「代金を支払え」という「債権」と、「本を渡す」という「債務」が生じます。
このように、私と売り手は債権・債務という「法律効果」を伴う関係に入って行きます。このような関係の原因は【意思表示】という「法律事実」です。
2012/6/22(金) 午前 11:53 [ ban*nis* ]
ところが、私が南出氏の講演で騒いで邪魔をして、南出氏に損害を与えたとします。そして、南出氏が私に対して不法行為に基づく損害賠償を請求して、それが認められたとします。つまり、私は南出氏に「損害金を支払う」という「債務」を負い、南出氏は私に「損害金を支払え」という債権を有するということで、債権・債務関係に入って行きます。
ところが、この原因を作ったのは、先程のようにお互いの【意思】の合致があったわけではなく、「講演を邪魔をする」という【事実】がきっかけとなっています。このような【事実】を【事件】と呼んでいるわけです。
2012/6/22(金) 午前 11:58 [ ban*nis* ]
さて、その【事件】を「国民が洗脳から目覚める」ことと考えると、3点ほど問題が生じるような気がします。まず、
� 嵬楹个瓩襦廚箸いΔ里蓮攣�件】というよりも【意思】ではないか？
�◆峭駝韻�目覚める」が【事件】だとして、それは「客観的」にはどういう状態を言うのか？
の2点です。�△砲弔い得睫世垢襪函◆攣�件】というのは、相続の場合は【被相続人の死】、不法行為の場合は【不法行為】ということで客観的に明確でなければなりません。「法律効果」を生じさせるわけですから、そこがあいまいだと困るわけです。
「国民が洗脳から目覚める」では、客観性が明確にならない気がします。ですから、「無効行為確認宣言が国会でなされたら」など、客観的なものが必要だと思います。
2012/6/22(金) 午後 0:05 [ ban*nis* ]
3つ目ですが、「国民が洗脳から目覚めること」とすると、現時点で「転換」がなされていないことになってしまいます。つまり、「新無効論」の考えをとっても、現在の「日本国憲法」は「講和条約」ですらないことになるわけです。
では「日本国憲法」は何？ということになります。「新無効論」を前提にする限り、「憲法としても、講和条約としても無効」ということになります。将来、「国民が洗脳から目覚めたとき」に初めて「講和条約」に「転換」できることになります。
そうすると、現在の無効状態が、将来の【事件＝国民が洗脳から目覚める】によって治癒されるかどうか、という問題が生じます。法律用語でいうと、「その将来の転換に、遡及効はあるのか？」という問題です。
ここで、「遡及効あり」とするのは、「追認説」を批判する「新無効論」にはそぐわない気がします。かといって、「遡及効なし」とすると、現在の「無効」は永遠に治癒されないことになって、「旧無効論」と同じことになるのではないでしょうか。
2012/6/22(金) 午後 0:11 [ ban*nis* ]
「日本国憲法4条」についてですが、「違憲」かどうかを尋ねているのではないのです。
南出氏の独自の用語に「憲法的慣習」「合憲慣習」「違憲慣習」というのがあります。これらの用語の内容もさることながら、その相関関係がよくわからないのです。
具体的に「日本国憲法4条」を考えると、「憲法的慣習」∋「日本国憲法4条」と南出氏は書いているように読めます（2012/6/20(水) 午前 1:59の引用））。
また、「憲法的慣習」には、「合憲慣習」と「違憲慣習」があると書いているように読めます（2012/6/18(月) 午後 10:01の引用））。
だとすると、「日本国憲法4条」は「合憲慣習」なのでしょうか、「違憲慣習」なのでしょうか？という質問です。
2012/6/22(金) 午後 0:19 [ ban*nis* ]
ban*nis*さん
そもそも「無効行為の転換」という効果を生じさせるのに、なぜ【事件】が必要なのでしょうか？
遺言書として無効な書式であっても、死因贈与という契約書としては有効であると言う転換理論は、被相続人が死なずとも成立するのではないですか？
つまり「被相続人の死」という【事件】がなくとも、遺言書としては無効な書式も、契約書としては有効なのではないですか？
ただ、遺言書としての効力が必要になった時に、遺言書としては無効であることが判明したから、契約書としては有効なんじゃないの？と気付いたのでしょ？
南出説で転換するというのは私たちの頭の中で気付くことであり、事実としてはすでに転換されている（もともと講和条約）と言うことなのだと思いますが。
2012/6/22(金) 午後 4:48 [ naokoyan ]
＞「日本国憲法4条」は「合憲慣習」なのでしょうか、「違憲慣習」なのでしょうか？という質問です。
ただちに違憲とはいえないと言うのは
帝国憲法下と同様「君臨すれども統治せず」の意味に解釈なら合憲
国民主権下の象徴だからというような解釈なら違憲
ということじゃないでしょうか？だから”ただちに”と留保つけてあると思います。
2012/6/22(金) 午後 4:56 [ naokoyan ]
naokoyanさん
【事件】が必要なのではなく、【意思表示】が不要だということです。それは、私が主張しているのではなく、いのししさんが引用した南出氏の主張です。この記事の【８】に書かれています。再引用すると、
「このやうに、特定の法律效果を生む法律要件には、必ずしも人の精�炭醉僉憤媚廖砲亡陲鼎�ものばかりではなく、これに基づかない事件がある。人の死は、それを願つても願はなくても、あるいは、相續といふ法律效果を生じさせる意思（效果意思）がなくても相續といふ法律效果が發生する。そして、ここでいふ「無效規範の轉換」といふ法律效果を生む法律要件は、まさにこの人の死といふ事件によつて生ずる相續といふ法律效果と同樣に、「轉換適格性」と「事實の慣習的集積」を滿たす客觀的事實が備はれば、「轉換」といふ法律效果を發生させるのである。「轉換させる意思」といふ效果意思は不要である」
というものです。これを読んで、具体的に【事件】にあたるのは何なのかと思ったわけです。
2012/6/22(金) 午後 11:22 [ ban*nis* ]
【事件】というのは法律用語で、価値中立的な用語です。ただ、一般的にはややきつく感じられるかもしれません。
簡単に言えば、南出氏の言う、【「轉換適格性」と「事實の慣習的集積」を滿たす客觀的事實】が【事件】ということです。
その【事件】というのが、具体的に何を指しているのかなと疑問に思ったのです。
2012/6/22(金) 午後 11:27 [ ban*nis* ]
「日本国憲法4条」についての質問は、かなり込み入った話になる予感がします。ですから、いのししさんの回答の前に、明確に理解できていない私とnaokoyanさんんがここで議論するとかなりややこしいことになる気がします。
そこでdandyさんとやり取りが続いている（今休止中ですが）あちらのコメント欄で返事をします。
2012/6/22(金) 午後 11:33 [ ban*nis* ]
ところで今読み返していて、気が付きました。【８】のいのししさんの回答で引用された南出氏の主張ですが、これは、「批判に対する反論」だと思います。つまり
批判：「講和条約」に転換するということだが、「講和条約」というのは相手国がある、いわば「双方契約」だ。その「講和条約」への転換を日本国だけでできるのか？
南出氏：「意思表示」は不要です。「相続」などと同じことです。「事件」があればいいのです。
ということだと思います。私は、「双方契約」的なことは、とりあえず今は問題にしていません。
繰り返しになりますが、私が知りたいのは、「転換」した場合の効果のことです。それは【４】と【５】（あるいは【８】も）に関する質問への回答で足ります。
2012/6/23(土) 午後 0:03 [ ban*nis* ]
ban*nis* さん こんにちは
そういう意味の【事件】と言うことでしたら、それは、「日本国憲法」制定過程が、まさに、GHQとの交渉の積み重ねであり双方行為の講和条約締結の過程であったと言う事実と、その後の、連合国との関係において、警察予備隊から自衛隊ができたり、9条が改訂されたりしてる事実の積み重ねのことなんじゃないでしょうか？
要するに、講和条約締結のやり方だったと言うのが【事件】ってことでしょうか。
2012/6/23(土) 午後 5:16 [ naokoyan ]
いのししさん、お忙しいそうですね。次から次へ質問で申し訳ないのですが、もうひとつ質問を加えさせてください。
新無効論支持者の人は「日本国憲法96条による改正」に頑なに反対されています。理由は「それをやると占領憲法を認めたことになる。」ということだと思います。
ただ、「96条による改正」で改正されるのは「帝国憲法」ではなく、「（講和条約である）日本国憲法」ですよね。
「新無効論」の説に従うと、「本来、講和条約とは複数の国家間の契約であるが、日本国憲法は、その講和条約の中に、日本国単独の意思で講和条約を改正することができる旨の条項（96条）を含めた。」ということになりませんか。
いのししさんの南出説の解釈によれば（【５】へのご回答）、「新無効論」は現在の国会運営を「憲法的慣習」として既に受け入れているということですよね。
その日本人が「自分たちが洗脳されている」と気がついて、その「洗脳」を解く手段として、つまり「憲法的慣習法」を克復する手段として、その「憲法的慣習法」に付随する「96条」を使うことは、特に「新無効論」の理論に反しないように思うのです。
い
2012/6/28(木) 午前 9:12 [ ban*nis* ]
（続き）
（い）かがでしょうか（Ｑ６）。
2012/6/28(木) 午前 9:13 [ ban*nis* ]
読み返すと、少しわかりにくかったので、もう一度説明します。
「新無効論」では、「日本国憲法96条」の「憲法」は「日本国憲法」のことですね。念のため言えば、「復元措置」で「帝国憲法」と読み替える以前のことを今話しています。
ですから、「日本国憲法96条」で改正された「日本国憲法」も、南出説によれば、「帝国憲法76条1項」により、「帝国憲法に反しない限度で有効」ということになるのではないでしょうか。
ですから、南出説を取ったからといって、理論的に「日本国憲法96条改正」を否定する結論には至らないと思うのですが、どうでしょうか。
2012/6/28(木) 午前 11:13 [ ban*nis* ]