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以下は http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736666.html のコメント欄に対する返答です。
【1.条約と講和条約の区別について】
【2.憲法と条約、憲法と講和条約の優劣】 【3.私（いのしし）の返答こそが条約と講和条約とを混同させているのではないかとの点】 上記３点については、理解いただいたようです。こういう場面があると説明のしがいがありますね。
【4.国際系の現在までの効力】
（Ｑ１）の質問についてですが、 質問されましたので100パーセント間違いがないか心配になってきまして、じっくり区別の境界を見定めるために注意して南出論文を読み直しました。
http://kokutaigoji.com/reports/rp_kg_h180107-3p.html
（引用開始） このやうに解釈できるためには、各天皇大権の権限序列において、講和大権が、統治大権、統帥大権及び編制大権に優越し、統治大権を制約し、統帥大権及び編制大権を停止しうることが憲法上許容されることが肯定されなければならない。 （引用終了） とあります。この部分の反映が私の前回説明に不足していました。
2区分でしている私の前回説明【4.国際系の現在までの効力】は少しちがうようです。 規範国体に抵触しない限度内では、講和条約として有効なのは確かで間違いではないのですが、統治大権、統帥大権及び編制大権は、国家の本能に属する領域つまり規範国体の領域ですが引用の説明のように権限序列が上位である講和大権が下位である権限（統治大権、統帥大権、編制大権）を制限や停止ができる、つまり規範国体の領域に及んでまで暫定的に制御できるとあります。実際に、ポツダム宣言等の受諾（講和大権）によって停戦武装解除（統治大権、統帥大権、編制大権）してますからね。
それゆえ、改めて整理しますと次の3区分になります。
①「講和条約としても無効」・・・講和大権の権限外・・規範国体に抵触する部分 ②「講和条約として有効」・・・講和大権の権限内・・規範国体に抵触する領域の制限や停止（完全否定ではない） ③「講和条約として有効」・・・講和大権の権限内・・規範国体に抵触しない部分 【5.国内系の現在までの効力】
（Ｑ２-１）についてですが、ban*nis*さんの理解はぜんぜん新無効論の説明と異なる誤解だと思います。 私が前回【5】で説明している効力とは「日本国憲法」の国内的効力です。「日本国憲法」は国際系から国内系への正式受容の事務手続きが未了であっても、事実として国内へ向けて投影されているので、その効力、規範の種類を分類すると、非慣習、事実たる慣習、法たる慣習（＝憲法的慣習法）の３種類になると説明してます。 前回の説明は、これらの効力を基礎に（憲法慣習法上の国会の議決により）立法された個々の法律の効力のことを説明しているのではありません。あくまでも「日本国憲法」の国内的効力です。憲法慣習法上の国会で定立された法律（PKO法等）の効力については、帝国憲法違反がないかどうかなど、法律一般の効力について議論される普通の議論をすればよいだけです。
さて、説明を繰り返しますと、現に存在し機能している国会の国内系での根拠が何なのかを判断するのが
①集積事実の有無（慣習か非慣習か）→②事実たる慣習の成否→③法たる慣習の成否 の手順です。現在の国会運営は①〜③の検討の段階を経て法たる慣習つまり憲法的慣習法によると評価できます。 （参考・再掲）統治機構條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-27_tochikikojoko.html （Ｑ２-２）は、ban*nis*さんの先の質問（Ｑ２-１）の把握の仕方が正しいとした場合の質問です。正確に理解をされていませんのでこちらからは答えることができません。
【6.新無効論事務開始から将来へ向けての国内系と国際系の処理】
（Ｑ３-１〜３）の質問ですが、帝国憲法8条の緊急勅令はその目的が「公共の安全を保持し又はその災厄を避くる為、緊急の必要により」と限定され閉会中に発せられ次の帝国議会が開かれる（又は、帝国議会の代用機関認定後の国会が開かれる）までは効力をもち、議会が承諾しない場合に効力を失うものです。 したがいまして、仮にそういう法律にかわる勅令を発せられ超然内閣になったとしても、次の議会が承諾しなければ効力を失いますし、逆に質問してしまいますが、緊急勅令の目的に沿って「『内閣』は、これより以降『議院内閣』ではなく、『超然内閣』として存在することとする。」と勅令を発することは可能でしょうか。憲法慣習法としての内閣が存在する現況に対し、それを超然内閣に改めることにどういう緊急性がありますか。
新無効論は事務開始時からの将来へ向けての法的安定性も確保できる理論であり実現可能性のある理論であることを説明しているのがこちらの趣旨です。超然内閣が存在するようになると法的安定性を欠くというのもよくわからない理論だと思いますけれども、緊急勅令を利用し、貴殿が心配するほどの法的安定性を破壊してしまおうという意図的な政治勢力の排除までを目的にしている理論ではありません。
緊急勅令によって、帝国議会の代用機関として正式決定された国会の議決により、「日本国憲法」を基礎に5年程度の限時法「憲法臨時代用法」を制定し、帝国憲法73条の正式な憲法改正がなるまでの法的安定性を確保するという趣旨からも超然内閣は予定されていませんが、限時法制定の際、議会（つまり国民）が積極的に望めばそうなるかもしれません。
【7.七六条一項について】
（Ｑ４−１）の質問ですが、たぶん貴殿は「現行の」の意味を施行時を念頭に「現在以前に存在している」と読んでいるのだと思います。私は「現行の」の意味を条文のまま「現に行われている」と読んでいます。 したがいまして、私のほうからは「現行の」という文言があってもなくても同じ意味になってしまうということはありません。現に世の中に対し効力を有している法令、つまり実効性と妥当性がある法令が「現行の」法令です。現在より過去に成文が存在し紙きれがあっても、眠っている法令、つまり世の中に対し実効性と妥当性を保っていない法令はここでの転換の可否を論ずる対象たる「現行の」法令ではなく除外されるのです。それゆえ、こちらの論理では「現行の」があってもなくても同じ意味になるということがありません。
さて、議論を続けきても今のところ施行時以降の法令を排除する根拠が存在しませんね。帝国憲法に施行時という時点を特定する意味の表現さえ条文にありません。以上のとおりの議論の状況なのに、ban*nis*さんは、後半で「その点は南出氏にもあって」と、「その点」まで南出氏の頭の中と貴殿の頭の中とが同じであるかのように決め付けされてて、それを基礎に想像で結論を出されてるのでなんともいいようがないです。
又、類推適用について南出論文は「すくなくとも」といっています。類推適用を主張すると、直接適用の主張の精度や本人の主張の強度に影響して精度や強度が激減するというのも変なおかしな話だと思います。ban*nis*さんの論法は、類推適用を主張したことくらいしか、直接適用に難癖つける理由がみあたらない場合に使われる論法とも見られますね。
まさに、条文には明らかに適用期間の限定がないのですから、限定のない「現行の」という条文を文字通り「現に行われている」（現実に実効性と妥当性をもっている）法令と理解し直接素直に適用すれば「日本国憲法」は現行の実効性、妥当性を有する法令ですから適用されますよ。条文に書いていない時期的な限定を設けて、それ以外を否定する解釈こそ、直接適用ができていないとの指摘もできますね。
こちらは条文設定の当初の趣旨を否定しているのではありません。こちらの理解とban*nis*さんの理解（当初の趣旨）との片方しか認められないという条文にはなっていないということを述べています。AとBの理解の幅がある場合に、Bの理解が正当だからAの理解は成り立たないという論理はおかしいでしょ？Aの理解が正当かが問われているのではないですか？Bしか正当でないのなら、その理由がなければダメでしょう。こちらは、AとBの両方の意味が正当だと主張しています。
（Ｑ４−２） ban*nis*さんのおっしゃる＜「類推」の基礎＞の意味がよくわからないので外れているかもしれませんが、一応答えておきます。 ＜さて、無効規範の転換の理論の前提としては、「日本国憲法」が憲法としては絶対に無効であるとの結論が完全に納得して固定できていないと、「日本国憲法」の有効方向への説明（無効行為の転換）が理解できないで混線すると思います。議論の環境としては、帝国憲法体制という主体が実存する（憲法としては無効な）「日本国憲法」という客体をどう評価するかです。＞
と書いているとおりで、こちらは、帝国憲法が「上位」というより、帝国憲法が「現行憲法」という認識です。当然、現実に存在している日本の正統憲法たる大日本帝国憲法という物差しの条文に基づいて「日本国憲法」を計測、評価するという話になります。帝国憲法は評価主で「日本国憲法」は評価対象です。
しかし勝手に無根拠に帝国憲法を現行憲法（上位）だという前提をたてているのではなく、これまで貴殿とは議論していないですが、もろもろの理由から、「日本国憲法」はまず憲法として無効であって現行憲法は帝国憲法だという動かしがたい法的事実を基礎にしています。 （参考） http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/30484315.html （Ｑ４-３）
現実に機能している「日本国憲法」の存在形式を論理的に明解に説明できる根拠となる76条1項は帝国憲法が上位で、「日本国憲法」はその下位規範であるとの根拠を補強することになりますが、既述のとおり、それだけを根拠に帝国憲法を上位に位置づけているのではありません。 76条1項のみを根拠に帝国憲法が「日本国憲法」より上位という前提を設けて出発しているのではありません。 1.「日本国憲法」は名称どおりに憲法として有効なのか？→憲法としては無効→帝国憲法が現行憲法
2.「日本国憲法」は有効なのか？→有効 3.規範としての種類は何なのか？→帝国憲法の条文と事実を照合して判断 1や2の議論が決着ついているからこそ、3の議論を行えるという認識です。実際には貴殿とは1や2の議論が未了ですが1や2には決着がついている仮定で3の領域の無効規範転換等の議論をやっていると認識しています。
【8.南出論文には「無効行為の転換」の具体的な内容プロセスについての説明がないのではないかとの点】
への返答として、ban*nis*さんは、「どうやって現実に行うのか？」と問われているので参考になる論文箇所を貼り付けますね。転換は「行う」必要がないのです。 このやうに、特定の法律效果を生む法律要件には、必ずしも人の精�炭醉僉憤媚廖砲亡陲鼎�ものばかりではなく、これに基づかない事件がある。人の死は、それを願つても願はなくても、あるいは、相續といふ法律效果を生じさせる意思（效果意思）がなくても相續といふ法律效果が發生する。そして、ここでいふ「無效規範の轉換」といふ法律效果を生む法律要件は、まさにこの人の死といふ事件によつて生ずる相續といふ法律效果と同樣に、「轉換適格性」と「事實の慣習的集積」を滿たす客觀的事實が備はれば、「轉換」といふ法律效果を發生させるのである。「轉換させる意思」といふ效果意思は不要である〜〜〜
（おわり） |
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2012年06月18日
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