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ban*nis*さんへ
＞怒らせてしまった点についって謝罪したいのですが、正直、何に対して怒られているのかピンときません。〜〜〜〜①は新無効論、あるいは無効論一般の主張だと思っていたのですが、違うのですか？＜
2012/7/28(土) 午前 1:54[ ban*nis* ] こちらの質問を無視して又質問ですか？
気楽でいいですね。質問するだけなら。 質問しまくれば永久に自己の論理破綻に目を向けずに、にげまわれますよね。 【慣習法】
＞①は新無効論、あるいは無効論一般の主張だと思っていたのですが、違うのですか？＜
そんな場面で使ってる主張ではないことくらい知っておられるでしょ。
「憲法として無効確認しても法的安定が保たれる」という説明の場面で使われていたことありましたか？ 嘘の新無効論を打ち立て拡散をやっているようなものだから怒っているのです。 ＞②については、何度も言いますが、本当によく理解できないところです。一体「慣習法」の根拠は何なのですか？あちらの記事のＡについてお答えいただければ幸いです。＜
慣習法としての有効の根拠といえば、評価規範の観点からみて、国際系の講和条約「日本国憲法」を国内系に成文化することなく非成文状態で運用してそれによって国家の営みが機能している継続事実（実効性）と、講和条約「日本国憲法」の条文を参照し国際系で生じた国家運営義務に沿った運用をしている事実（妥当性）。
そして、有効な講和条約「日本国憲法」は、国内系の慣習に対して法としての妥当性を付与する存在。貴殿が設定したような論理である無効な憲法である「日本国憲法」の偽りの顔には国内の慣習に対して法としての妥当性を付与する存在とはなれない。有効な講和条約程度の妥当性と実効性をもつ存在が、人々を欺いて憲法の座に居座っていても国内の慣習に対して妥当性を付与する存在とはなれない。
【Aの意味・目的だけを負うか、手段まで負うかの違い】 （再掲）
②× 法整備の義務を負ってない、なぜなら「日本国憲法」は講和条約と評価されるが、憲法の顔をしていて講和条約の顔をしておらず、立法義務（法整備）条約とはなっていません。国内的受容を義務付けていません。こういう国家運営を履行することを約したと評価します。そして現実に講和条約「日本国憲法」を参照して（国内系としては）慣習法的に運用されています。 （再掲終り） ・目的レベルで義務づけあり←「日本国憲法」の内容に沿った国家運営の義務を負っている。
・手段レベルで義務づけなし←目的を実現するための手段（法整備）は義務づけられていない。（つまり、任意） 貴殿が理解できないのは、＜「日本国憲法」に沿った国家運営義務＞という目的を義務づけられているなら＜国内法整備＞という手段も義務づけられているはずという貴殿の勝手な思いこみが理解のじゃまをしているのです。目的だけの義務を約し、それが実現するための手段までは特定しないという契約など世の中のそこら中にあるではないですか？
事実、講和条約と評価されるものの、憲法の顔をしている「日本国憲法」には、当然ながら国内的な法整備を義務づける規定が存在しません。「日本国憲法」には立法義務の規定がないのに、貴殿のようにその事実からかけ離れた議論（義務があるべき論、あるはずだ論）を繰り返して何の意味があるのですか？規定が存在しないことまで我が国は義務を負うべきだというのですか？
そもそも、、講和条約において一方で国家運営義務を課しながら一方で法整備を禁止するような矛盾することを約している場合に、貴殿の言う、「いや、そんなことはおかしい、「日本国憲法」に沿った国家運営義務を果たすためには法整備が必要なのだから、この講和はおかしい」という議論は成り立つと思いますよ。何か議論を混同されてますね。わかってやっている工作だと思いますけど。国内法の整備が規定によって義務づけされてなくて任意であっても、目的の義務規定があって「日本国憲法」の内容に沿った国家運営のために、「日本国憲法」が参照されて、慣習法的に運用されていれば、その事実は、慣習〜慣習法として評価するに値することになるでしょう。法整備の義務が規定されているかどうか等この法的安定性の論理に影響がありませんね。
【憲法としての規範意識と講和条約としての規範意識】 ＞これはどういう意味なのでしょうか？日本人は「日本国憲法」を「講和条約」だと思って守っているということですか？それは、さすがに事実に反するでしょう＜ 事実に反しません。既に説明済みです。「日本国憲法」には講和条約としての妥当性と実効性があるのかという議論の堂々巡りになってます。
http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66933625.html 【妥当性】
（転換適格性） http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-16_tenkantekikakusei.html （講和條約と評價しうる具體的理由） http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-17_kowajoyakutohyokashiurugutaitekiriyu.html 【実効性】 （事實の慣習的集積） http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-18_jijitunokanshutekishuseki.html それに、よくある
「日本国憲法」に対する認識の表明で
「戦争に負けて、押しつけられたんだ。負けたんだから、この憲法をを守るのは仕方がない、実際60年以上も憲法として使ってきた」
という認識の表明などよくあるでしょ。この認識はそもそも講和条約（講和の産物）に対する認識ですよ。ただ、国家の単独行為としての憲法定立に向けた規範意識なのか、相手のある講和取引の産物に向けた規範意識なのかという区別を認識するための知識がないから、自分の認識が憲法へ向けた認識だと思っている程度の現象。本当の憲法を実感したことがないのだからこの程度のものを皆が憲法と呼べば憲法だと思い込むし、憲法という言葉を使っているだけのことで、この感覚はそもそも実質的、客観的に講和条約へ向けた規範意識ですよと教えてあげれば多くの方が納得できるものです。
又、9条など前文とともに「日本国憲法」の基軸となっている規定でさえ、国際情勢（締結相手国からの要請）によって左右され解釈が逆転する程度の実効性や妥当性しかもたないものは、それこそ相手の要請に合わせて再解釈を行うという講和条約程度の効力しかもっていないことの証です。対象を把握する物差し（知識）さえ持っていない者が、皆が言うから憲法と信じているだけでは、それは憲法としての効力（妥当性や実効性）を持っているとは言わないのです。
（つづく）
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10.以上をふまえ、国内系への正式受容事務未了のままではあるが国際系の講和条約「日本国憲法」の条文を直接参照し運用しているかのような国家運営がされている状況とは、どういう状況でしょうか？
皆が従っているルールは事実として厳存するが正式に（国内系では）成文化されてない状態で国家運営がされています。このことは結局慣習法（＝非成文）と認識されることになります。直接に講和条約「日本国憲法」が国内法規として効力をもつわけではないが、国内統治へ向けて重大な影響を及ぼしている状態（＝投影）と言えます。
国内系のみで考察する場合、憲法違反の事実たる慣習が慣習法となることは原則としてありません。憲法違反の慣習法など成立しないという結論は簡単に出せますが、さて、現在の日本の場合に単純にそうなるでしょうか？
これを理解するのに、次のブログ記事の例え話の山田家の家訓（帝国憲法）や約束（講和条約）に置き換え、山田家のこれまで家訓のみによっていた家の運営が対外的な（国際系）約束の出現によってどのように影響を与え、どのように営まれてゆくかをとらえれば、わかりやすくなると思われます。
http://inosisi80.iza.ne.jp/blog/entry/188618/ 対外的な約束の文書（国際系）は存在しますが、その約束を家訓的に明文化（国内系に）する作業はされてないものの、元々の家訓により規律される部分に加えて、対外的な約束の文書（国際系）にも規律されることになり、国際系と国内系との相剋、いわば２つの系統が合成されたような内部秩序（国内系）が山田家に生まれます。
山田家では、約束が投影された家訓違反の慣習は法と認識できるでしょうか？山田家は、事件前ならば普通の「法（家訓）の支配」の状態です。しかし事件後（講和後）には、従来からある家訓（国内系）による「法の支配」と約束（国際系）による「講和の支配」とが併存相剋する状態になります。
その相剋状態の様相について述べると、国内系は国際系の影響を直接には受けないといっても、もともと国内系の有り様（国内運営）を国際系での取引材料にしたうえで講和が成立して、そういう内容の国家運営の履行義務を負った状況下で、国内系での成文化前に、履行に相当する（「日本国憲法」の条項に一致する）事実（国家運営）が先行して反復継続した事実たる慣習と認識されるもののうち、国内系の憲法規定に違反する場合でも、慣習法と認識評価できるものがあると理解します。結局、非成文形式による法（慣習法）の効力も、一般の法令の効力と同じく妥当性と実効性に基づいて法としての有効評価の判断をされることになります。新無効論は、この慣習（法）について、後で述べるように細かい分類をしますが、法となっているものを憲法的慣習法と名付けています。
さて、この国内系に非成文形式で厳存する慣習〜慣習法が参照先（運用元）としている「日本国憲法」の条文をもとに、慣習〜慣習法を分類すると、規範国体や帝国憲法の制限により次のような分類が生まれます。
（あ）その規定はどのような稼働状況にあるのかという点ですが、国際系の「日本国憲法」の条文のうち国内系で働き（妥当性、実効性）のない条項であれば国内の規範としては効力がないと判断されます。（非慣習）
次に、働きのある条項は以下の制限内で稼働していることになります。
（い）規範国体による制限・・・規範国体に違反すれば事実たる慣習であっても慣習法にはなることがありません。
（う）帝国憲法による制限・・・帝国憲法に違反していても「日本国憲法」が講和条約として国際系で効力をもつ守備範囲（技術的規定等）については、国内系でも事実たる慣習が慣習法（違憲慣習法）となりえます。
例：国会、参議院
（え）帝国憲法に規定がない領域・・・規範国体にも反せず帝国憲法にも違反しなければ事実たる慣習は慣習法（合憲慣習法）となりえます。
例：地方自治制度等 さて、（う）の場合、「日本国憲法」の国会規定を参照する慣習法が存続していて、帝国憲法の帝国議会や貴族院の規定と觝触することになりますが、慣習法が存続していることの反射的効果によって帝国憲法の規定が停止しているだけです。帝国憲法の規定は国内系での正式な憲法改正の手続きによらなければ改廃されません。 11.そして上の基準（あ）〜（え）で分類された非慣習〜慣習〜慣習法と帝国憲法の規定との併存関係を新無効論は以下のとおり説明しています。 （既述 http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736658.html【5.国内系の現在までの効力】のとおり） 帝國憲法と占領憲法の對應關係 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-25_teikokukenpotosenryokenponotaioukankei.html 天皇條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-26_tennojoko.html 統治機構條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-27_tochikikojoko.html 地方自治條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-28_chihojichijoko.html 權利義務條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-29_kenrigimujoko.html 最高法規條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-30_saikohokijoko.html 講和大権という特殊な権限によって通常の憲法律に優位する講和条約「日本国憲法」を受諾した国家の国内系の様相は、平常時の法理論のみで説明できるものではないということが言えます。国家の実像を把握するための憲法理論を打ち立てるべき学者そのものが「日本国憲法」を一国の単独行為による憲法だと虚偽の普及をすることによって自分自身が洗脳され思考が限定されている可能性があります。
帝国憲法に従えば、「日本国憲法」は国際系で講和条約の限度で有効となりますが、その場合に、「日本国憲法」によって国際系の履行義務を負った国家の国内系で、「日本国憲法」の内容を先取り履行したかのような先行継続の事実たる慣習は、法（憲法的慣習法）と認識できるのか、と問う議論になります。非成文形式の憲法的慣習法の存在を肯定したうえで、規範国体の制限の中で帝国憲法との併存関係とそれによる法的安定性を説明しているのが新無効論（真正護憲論）といえます。
さて、既におわかりのとおり、ここまでは、過去から現在までの状況説明です、将来へ向けて新無効論による国法体系の是正事務を開始した場合の議論とは区別されるべきものです。
さて、ban*nis*さんが、新無効論（真正護憲論）をこれ以上に詳しく知りたければ、こちら http://kokutaigoji.com/info/oshirase.html に掲載の条件と手段で質問されれば、直接、南出喜久治先生からの正確な回答を得られると思います。
（おわり）
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ban*nis*さん大変おまたせしました。
今回はban*nis*さんが一番、重要視、問題視されていると思われる点について、思考の順序を示しながら返答いたします。
1.「日本国憲法」は憲法として無効な状態にあります。 http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/45064631.html http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/17933883.html 3.「日本国憲法」が現実に一定の効力を持っています。
何度も書きますが、上記1〜3は既に決着済みゆえに現在やっている議論、つまり「日本国憲法」の一定の効力の種類特定のための議論があり得るのです。新無効論が主張している講和条約としてもし特定できなければ他のどんな規範として帝国憲法体制内で特定評価できるのかという議論に移るだけです。戦前から現在まで続いてきた大日本帝国憲法体制内に途中から「日本国憲法」という評価対象が存在することとなりました。
もし、「日本国憲法」になんらの有効側への評価ができなければ、完全に無効と扱われ、「日本国憲法」の規定から生まれた法律等を簡単に無効という議論にするか、この法律等もまた帝国憲法に照らして評価規範の観点から効力が認められるかどうかの議論に移っていくことになるでしょう。それは、さておき、これまで解説してきたとおりに、まずは「日本国憲法」の効力評価について以下の検討が行われます。
4.評価規範の観点から「日本国憲法」に憲法以外の種類の規範としてでも有効と位置づけできないものかどうかの検討を開始することになります。
南出論文では順番にいろいろな角度から考察済みです。
占領基本法 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-03_senryokihonho.html 占領基本敕令 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-04_senryokihonchokurei.html 國際系としてのポツダム緊急敕令 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-05_kokusaikeitoshitenoPotsdam.html 非常大權 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-06_hijotaiken.html 憲法的條約http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-13_kenpotekijoyaku.html 5.無効行為転換という一般的な考え方のほか、帝国憲法にはさらに無効規範の転換を認める明文規定76条1項が存在しますが、これにより転換されたと評価できる条件は「日本国憲法」についてそろっているのかという議論です。
講和条約として転換される（事件となる）ための妥当性の側面、実効性の側面を検討します。
【妥当性】
（転換適格性） 【実効性】
（事實の慣習的集積） 6.上の5により「日本国憲法」を当初から帝国憲法13条の講和大権に基づいて締結された講和条約であったと効力評価できます。
無效規範の轉換 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-19_mukokihannotenkan.html
参考図http://kokutaigoji.com/books/zu/4/page001.htm 7.現在、国内系の憲法としては大日本帝国憲法が存在し、その下位に国際系の講和条約「日本国憲法」が存在している状態、かつ存在してきたと認識されます。しかし、この段階で述べているのはあくまでも国際系の効力です。国際系の講和条約として有効な領域は既述【4.国際系の現在までの効力】（http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736658.html と http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66792577.html ）
のとおりです。 参考図http://kokutaigoji.com/books/zu/4/page001.htm 8.講和条約「日本国憲法」出現以降に、それに抵触する講和大権による産物（サンフランシスコ講和条約等）がある場合は後法優位の原則により、その抵触する部分は後に締結された講和条約等の内容に改定されたことになります。
9.次に、国際系の講和条約「日本国憲法」の出現によって、それがある場合とない場合とでは国内系の法的環境に変化が現れるのかどうかを考察することになります。ここが、ban*nis*さんの思考にない部分です。
講和大権のさきほどの説明
http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736658.html http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66792577.html【4.国際系の現在までの効力】 にあるとおりの、その位置づけから、憲法に矛盾する国家運営に関する規定でさえ国際系では有効に講和条約として有効に成立し得ます。まさに「日本国憲法」とはそういう講和大権の特殊性によって有効と評価できる国際系の存在です。 【講和大権の特殊性】
繰り返し述べるが、ポツダム宣言の受諾と降伏文書の調印とは、いづれも、帝國憲法第十三條の講和大權の行使により締結された「獨立喪失條約」である。これを帝國憲法に從つて考察すれば、前記の獨立喪失條約の内容は、統治大權（第四條）を制限し、統帥大權（第十一條）及び編制大權（第十二條）を停止したことになる。そして、これらを制限し停止することを受諾する權限が講和大權といふことになる。このやうに解釋できるためには、各天皇大權の權限序列において、講和大權が、統治大權、統帥大權及び編制大權に優越し、統治大權を制限し、統帥大權及び編制大權を停止しうることが憲法上許容されることが肯定されなければならない。 戰爭の結果は、必ずしも勝利するとは限らず、國家滅亡の危機に遭遇することもありうる。大東亞戰爭はまさにそのやうな世界的な思想戰爭であつた。それゆゑ、講和大權とは、戰爭を終結させるための諸條件など、對手國と停戰講和に關する合意を行ふ權限であつて、その内容は、國家滅亡を回避するための廣範な權限を含むはずである。しかし、憲法改正手續によつては改變しえない規範國體（根本規範）をも完全否定した講和は、國家の同一性を損なひ、國家の滅亡を來すこととなるので、講和大權と雖もそのやうな權限まで授權されてゐない。ここに講和大權の限界が自づと存在するのである。しかし、講和大權は、國家緊急權として、規範國體（根本規範）以外の通常の憲法規範（統治技術的な規定など）については、規範國體を維持する必要がある場合に限つて、これを改廢又は追加すべき義務（帝國憲法改正義務）を負ふ内容の講和條約を締結する權限を含むものと考へられる。
上記には、「改廃」とありますが、73条による改正手続きをすることなく講和大権によって改正できることを述べたものではなく、あくまでも講和大権による締結権限の範囲を説明するための字句です。 （つづく）
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以下は http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736666.html のコメント欄に対する返答です。
【1.条約と講和条約の区別について】
【2.憲法と条約、憲法と講和条約の優劣】 【3.私（いのしし）の返答こそが条約と講和条約とを混同させているのではないかとの点】 上記３点については、理解いただいたようです。こういう場面があると説明のしがいがありますね。
【4.国際系の現在までの効力】
（Ｑ１）の質問についてですが、 質問されましたので100パーセント間違いがないか心配になってきまして、じっくり区別の境界を見定めるために注意して南出論文を読み直しました。
http://kokutaigoji.com/reports/rp_kg_h180107-3p.html
（引用開始） このやうに解釈できるためには、各天皇大権の権限序列において、講和大権が、統治大権、統帥大権及び編制大権に優越し、統治大権を制約し、統帥大権及び編制大権を停止しうることが憲法上許容されることが肯定されなければならない。 （引用終了） とあります。この部分の反映が私の前回説明に不足していました。
2区分でしている私の前回説明【4.国際系の現在までの効力】は少しちがうようです。 規範国体に抵触しない限度内では、講和条約として有効なのは確かで間違いではないのですが、統治大権、統帥大権及び編制大権は、国家の本能に属する領域つまり規範国体の領域ですが引用の説明のように権限序列が上位である講和大権が下位である権限（統治大権、統帥大権、編制大権）を制限や停止ができる、つまり規範国体の領域に及んでまで暫定的に制御できるとあります。実際に、ポツダム宣言等の受諾（講和大権）によって停戦武装解除（統治大権、統帥大権、編制大権）してますからね。
それゆえ、改めて整理しますと次の3区分になります。
①「講和条約としても無効」・・・講和大権の権限外・・規範国体に抵触する部分 ②「講和条約として有効」・・・講和大権の権限内・・規範国体に抵触する領域の制限や停止（完全否定ではない） ③「講和条約として有効」・・・講和大権の権限内・・規範国体に抵触しない部分 【5.国内系の現在までの効力】
（Ｑ２-１）についてですが、ban*nis*さんの理解はぜんぜん新無効論の説明と異なる誤解だと思います。 私が前回【5】で説明している効力とは「日本国憲法」の国内的効力です。「日本国憲法」は国際系から国内系への正式受容の事務手続きが未了であっても、事実として国内へ向けて投影されているので、その効力、規範の種類を分類すると、非慣習、事実たる慣習、法たる慣習（＝憲法的慣習法）の３種類になると説明してます。 前回の説明は、これらの効力を基礎に（憲法慣習法上の国会の議決により）立法された個々の法律の効力のことを説明しているのではありません。あくまでも「日本国憲法」の国内的効力です。憲法慣習法上の国会で定立された法律（PKO法等）の効力については、帝国憲法違反がないかどうかなど、法律一般の効力について議論される普通の議論をすればよいだけです。
さて、説明を繰り返しますと、現に存在し機能している国会の国内系での根拠が何なのかを判断するのが
①集積事実の有無（慣習か非慣習か）→②事実たる慣習の成否→③法たる慣習の成否 の手順です。現在の国会運営は①〜③の検討の段階を経て法たる慣習つまり憲法的慣習法によると評価できます。 （参考・再掲）統治機構條項 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-27_tochikikojoko.html （Ｑ２-２）は、ban*nis*さんの先の質問（Ｑ２-１）の把握の仕方が正しいとした場合の質問です。正確に理解をされていませんのでこちらからは答えることができません。
【6.新無効論事務開始から将来へ向けての国内系と国際系の処理】
（Ｑ３-１〜３）の質問ですが、帝国憲法8条の緊急勅令はその目的が「公共の安全を保持し又はその災厄を避くる為、緊急の必要により」と限定され閉会中に発せられ次の帝国議会が開かれる（又は、帝国議会の代用機関認定後の国会が開かれる）までは効力をもち、議会が承諾しない場合に効力を失うものです。 したがいまして、仮にそういう法律にかわる勅令を発せられ超然内閣になったとしても、次の議会が承諾しなければ効力を失いますし、逆に質問してしまいますが、緊急勅令の目的に沿って「『内閣』は、これより以降『議院内閣』ではなく、『超然内閣』として存在することとする。」と勅令を発することは可能でしょうか。憲法慣習法としての内閣が存在する現況に対し、それを超然内閣に改めることにどういう緊急性がありますか。
新無効論は事務開始時からの将来へ向けての法的安定性も確保できる理論であり実現可能性のある理論であることを説明しているのがこちらの趣旨です。超然内閣が存在するようになると法的安定性を欠くというのもよくわからない理論だと思いますけれども、緊急勅令を利用し、貴殿が心配するほどの法的安定性を破壊してしまおうという意図的な政治勢力の排除までを目的にしている理論ではありません。
緊急勅令によって、帝国議会の代用機関として正式決定された国会の議決により、「日本国憲法」を基礎に5年程度の限時法「憲法臨時代用法」を制定し、帝国憲法73条の正式な憲法改正がなるまでの法的安定性を確保するという趣旨からも超然内閣は予定されていませんが、限時法制定の際、議会（つまり国民）が積極的に望めばそうなるかもしれません。
【7.七六条一項について】
（Ｑ４−１）の質問ですが、たぶん貴殿は「現行の」の意味を施行時を念頭に「現在以前に存在している」と読んでいるのだと思います。私は「現行の」の意味を条文のまま「現に行われている」と読んでいます。 したがいまして、私のほうからは「現行の」という文言があってもなくても同じ意味になってしまうということはありません。現に世の中に対し効力を有している法令、つまり実効性と妥当性がある法令が「現行の」法令です。現在より過去に成文が存在し紙きれがあっても、眠っている法令、つまり世の中に対し実効性と妥当性を保っていない法令はここでの転換の可否を論ずる対象たる「現行の」法令ではなく除外されるのです。それゆえ、こちらの論理では「現行の」があってもなくても同じ意味になるということがありません。
さて、議論を続けきても今のところ施行時以降の法令を排除する根拠が存在しませんね。帝国憲法に施行時という時点を特定する意味の表現さえ条文にありません。以上のとおりの議論の状況なのに、ban*nis*さんは、後半で「その点は南出氏にもあって」と、「その点」まで南出氏の頭の中と貴殿の頭の中とが同じであるかのように決め付けされてて、それを基礎に想像で結論を出されてるのでなんともいいようがないです。
又、類推適用について南出論文は「すくなくとも」といっています。類推適用を主張すると、直接適用の主張の精度や本人の主張の強度に影響して精度や強度が激減するというのも変なおかしな話だと思います。ban*nis*さんの論法は、類推適用を主張したことくらいしか、直接適用に難癖つける理由がみあたらない場合に使われる論法とも見られますね。
まさに、条文には明らかに適用期間の限定がないのですから、限定のない「現行の」という条文を文字通り「現に行われている」（現実に実効性と妥当性をもっている）法令と理解し直接素直に適用すれば「日本国憲法」は現行の実効性、妥当性を有する法令ですから適用されますよ。条文に書いていない時期的な限定を設けて、それ以外を否定する解釈こそ、直接適用ができていないとの指摘もできますね。
こちらは条文設定の当初の趣旨を否定しているのではありません。こちらの理解とban*nis*さんの理解（当初の趣旨）との片方しか認められないという条文にはなっていないということを述べています。AとBの理解の幅がある場合に、Bの理解が正当だからAの理解は成り立たないという論理はおかしいでしょ？Aの理解が正当かが問われているのではないですか？Bしか正当でないのなら、その理由がなければダメでしょう。こちらは、AとBの両方の意味が正当だと主張しています。
（Ｑ４−２） ban*nis*さんのおっしゃる＜「類推」の基礎＞の意味がよくわからないので外れているかもしれませんが、一応答えておきます。 ＜さて、無効規範の転換の理論の前提としては、「日本国憲法」が憲法としては絶対に無効であるとの結論が完全に納得して固定できていないと、「日本国憲法」の有効方向への説明（無効行為の転換）が理解できないで混線すると思います。議論の環境としては、帝国憲法体制という主体が実存する（憲法としては無効な）「日本国憲法」という客体をどう評価するかです。＞
と書いているとおりで、こちらは、帝国憲法が「上位」というより、帝国憲法が「現行憲法」という認識です。当然、現実に存在している日本の正統憲法たる大日本帝国憲法という物差しの条文に基づいて「日本国憲法」を計測、評価するという話になります。帝国憲法は評価主で「日本国憲法」は評価対象です。
しかし勝手に無根拠に帝国憲法を現行憲法（上位）だという前提をたてているのではなく、これまで貴殿とは議論していないですが、もろもろの理由から、「日本国憲法」はまず憲法として無効であって現行憲法は帝国憲法だという動かしがたい法的事実を基礎にしています。 （参考） http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/30484315.html （Ｑ４-３）
現実に機能している「日本国憲法」の存在形式を論理的に明解に説明できる根拠となる76条1項は帝国憲法が上位で、「日本国憲法」はその下位規範であるとの根拠を補強することになりますが、既述のとおり、それだけを根拠に帝国憲法を上位に位置づけているのではありません。 76条1項のみを根拠に帝国憲法が「日本国憲法」より上位という前提を設けて出発しているのではありません。 1.「日本国憲法」は名称どおりに憲法として有効なのか？→憲法としては無効→帝国憲法が現行憲法
2.「日本国憲法」は有効なのか？→有効 3.規範としての種類は何なのか？→帝国憲法の条文と事実を照合して判断 1や2の議論が決着ついているからこそ、3の議論を行えるという認識です。実際には貴殿とは1や2の議論が未了ですが1や2には決着がついている仮定で3の領域の無効規範転換等の議論をやっていると認識しています。
【8.南出論文には「無効行為の転換」の具体的な内容プロセスについての説明がないのではないかとの点】
への返答として、ban*nis*さんは、「どうやって現実に行うのか？」と問われているので参考になる論文箇所を貼り付けますね。転換は「行う」必要がないのです。 このやうに、特定の法律效果を生む法律要件には、必ずしも人の精�炭醉僉憤媚廖砲亡陲鼎�ものばかりではなく、これに基づかない事件がある。人の死は、それを願つても願はなくても、あるいは、相續といふ法律效果を生じさせる意思（效果意思）がなくても相續といふ法律效果が發生する。そして、ここでいふ「無效規範の轉換」といふ法律效果を生む法律要件は、まさにこの人の死といふ事件によつて生ずる相續といふ法律效果と同樣に、「轉換適格性」と「事實の慣習的集積」を滿たす客觀的事實が備はれば、「轉換」といふ法律效果を發生させるのである。「轉換させる意思」といふ效果意思は不要である〜〜〜
（おわり） |
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【6.新無効論事務開始から将来へ向けての国内系と国際系の処理】
既述の過去に対する説明と区別して論じられなければならない新無効論の事務開始時から将来へ向けての法的安定は次のような手順で確保されます。 帝國憲法第八條に基づき、占領憲法で設置された國會を帝國憲法第三十三條の帝國議會の代行機關とし、同第五十六條に基づく樞密院官制（明治二十一年敕令第二十二號）による樞密院の設置及びその組織運用等の細目については國務大臣（内閣）に委任する旨の「緊急敕令」の渙發を賜はることとなる。
と南出氏の説明が始まります。リンクや一覧を参考にしてください。
参考図
http://p.twipple.jp/FoLJt 復元措置の手順 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_5/5-5-2-08_fukugensochinotejun.html 憲法復元措置基本法と憲法臨時代用法 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_5/5-5-2-09_kenpofukugensochikihonhotokenporinjidaiyoho.html 【7.七六条一項について】
条文が設けられた趣旨は貴殿のおっしゃるとおり、それはそれで正解だとは思いますが、文言自体が帝国憲法施行後の将来生まれる法規への適用を否定する内容とはなっていません。 憲法という法規の存在形式自体が将来へ向かっての長期の存続を予定しているもので、その中に含まれる条文自体も同じく長期存続を予定しているのは当然であり、その長期の条文存続期間中に発生するであろう、その時点での「現行」の法規を排除して、施行時以前に既に存在する「現行の」法規に適用を限定されるのならそのような表現が必要ですが、そのような文言になっておらず、単に「現行の」とあれば、施行時以後の長期の帝国憲法稼働期間中における「現行」と読まれるのは当然の条文理解であり、帝国憲法施行後の法規である「現行の」「日本国憲法」も含まれます。
以下、南出論文から貼り付けますと。
http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-19_mukokihannotenkan.html
前にも述べたが、この第七十六條については、「憲法施行以前ニ於ケル法令及契約ノ效力ヲ規定シタリ」（文獻６）とする解釋があり、憲法制定時において、そのやうな要請から生まれた規定であるといふ沿革があつたことは確かである。しかし、この規定には、「憲法施行以前」といふ限定の文言は全くないので、ことさらに「憲法施行以前」に限定して解釋する根據に乏しいものがある。それどころか、憲法施行以前といふのは、憲法は存在するがその效力の發生が停止されてゐる状態と理解すれば、憲法施行以後であつても、國家の異常な變局時に憲法の效力が事實上停止されてゐる状態と全く同樣なのである。それゆゑ、憲法の效力が停止されてゐる状態であれば、施行の前後で區別する必要はなくなる。施行以後においても憲法の效力が事實上停止されてゐたり、事實上の障碍が存在する場合にも同條が適用されることは當然のことであり、少なくとも類推適用が肯定されるとすることに問題はない。そして、ＧＨＱの軍事占領下の我が國の法的状況は、まさにそのやうな状態であつたのであるから、同條が適用されることに異論はないはずである。 【8.南出論文には「無効行為の転換」の具体的な内容プロセスについての説明がないのではないかとの点】 まず最初にこの動画をおすすめします。 http://www.youtube.com/redirect?q=http%3A%2F%2Fwww.youtube.com%2Fview_play_list%3Fp%3D10C677E5D4407746&session_token=SBS-KTPLDb-rrh0sw2ei-RTH5E18MTMzOTA2NTM1NkAxMzM4OTc4OTU2 講和條約説
http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-15_kowajoyakusetsu.html 轉換適格性 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-16_tenkantekikakusei.html 講和條約と評價しうる具體的理由 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-17_kowajoyakutohyokashiurugutaitekiriyu.html 事實の慣習的集積 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-18_jijitunokanshutekishuseki.html 無效規範の轉換 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-19_mukokihannotenkan.html 帝國憲法と占領憲法の對應關係 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-25_teikokukenpotosenryokenponotaioukankei.html （おわり）
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