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商法。
第1問。かなり実践的な問題。もはや、一行問題の時代は終わった。
しかし…方法を探すのがめんどい。
 まあ〇業譲渡、吸収分割、新株発行の対価として工場を得るあたりを思いつく。株式移転とか株式交換は必要なのか?これらは親子会社を作るやり方だから、ちょっと本流から外れている気がして書かなかったが…。
 とりあえず、吸収分割は反対株主の株式買取請求ができる(会社法797条1項)。これに沿って、後は吸収分割承継会社Xの手続きを淡々と書く。その際の株主総会決議(795条1項)が特別決議になることは、書いておくべきだろう(309条2項12号)。
 問題は買い取り請求させない方。事業譲渡(467条以下)だと、Xがすべき手続が特に思いつかない。せいぜい、362条4項1号により、取締役会でやれということくらい? 
 あとは、ごくごく基本的に、募集株式の発行をして(発行可能株式総数の範囲内)、そのための手続きを淡々と述べる。たぶんこちらが普通。ちなみに、5億で60万株=一株当たり833円余り。現在のX株は1000円だから、「特に有利な金額」(199条3項)かもしれんとした。で、対価(199条1項3号)は現物だから、207条所定の手続(検査役がど〜たら)が必要だ、とした。分からないのは、この場合も362条4項1号の適用はあるのか? 株を対価に工場を譲り受けたと考えれば、同号に当たる気はするが…。

第2問。最初は商法526条2項の話だろう。ちょうど直前にローの上級商法でも同じような話をやった。そこで、同条が不特定物売買にも適用されるかの話はばっちりだ。6ヶ月経っていないから、なかなか見つけにくい瑕疵を6ヵ月後に発見した場合でも同条項が適用されるか、という論点(最判昭和47年1月25日)は不要なはず。で、本問はどうみても「直ちに発見することのできない瑕疵」ではないだろうから、後段でもいけない、と。
で、526条2項で解除が封じられた場合、民法570条で解除できるのかはわからない。これ、できるとすれば商法526条の意味がない気がする…。結局この悩みは書かずに、解除できんと結論付けて終わった。他に論点はあったのだろうか。
設問2はさらに悩ましい。まあどっちもちゃんと原則は提示するとして。どうみても、(1)は普通に手形法17条但書の害意の話(よって河本フォーミュラ)、(2)は後者の抗弁の論点に見える。BC間は手形割引だけど、原因関係が消えるとかいう点は同じだし…。手形割引の法的性質論は論じる実益がなさそうだし。というか、覚えてなかった。実務は手形売買扱いらしいので、普通に売買の支払のために手形の裏書がされたのと同じに考えればいいのかしら。ここまで露骨に論点が見えると、自分の知ってる論点に引っ張り込んでいないか警戒する必要がある。しかし、どう考えてもこれしか思いつかなかった。でも、これじゃ学部試験レベルなので、どこかひねってあるはず。私が見つけられなかったそのひねりが、かなり差になってくるのだろう。

結局19日に駒場近くに住む友達や後輩がいなくて、泊めてもらうことはできず。諦めて普通に帰る。
帰ってからもすぐ寝たかったが、まずは刑法と民訴の論破を読まねばならない。つらかった。全然覚えられないし。脳が老化している。

…翌日も、幸いにして電車は遅れず。2日連続で遅れないというのは、奇跡に近い偉業である。まあ、たぶん休日は自殺率が少ない→人身事故が発生しづらいということもあったのだろう。さすがに、ヨノナカはそこまで辛辣ではないようだ。
さて、刑法。

第1問。総論は、考えれば考えるほどわからなくなるように、私には思える。
甲:---積極的加害意思---→
乙:----過剰防衛--------→ ---傷害致死---→ A死す
丙:                  ---傷害致死---→
 乙は、最初は武器非対等で質的過剰防衛。その後は倒れこみ、急迫不正の侵害がないのに傷害を続けているから、過剰防衛にすらならずに傷害致死の共同正犯。まあ、量的過剰なのかもしれないけど、当時の直感では防衛の範囲から外れることにしてしまった。量的過剰じゃないとすると、最後は傷害致死に吸収させちゃえばいいかな。
 丙は、普通に傷害致死の共同正犯だろう。乙が量的過剰だとすると、過剰防衛ということが丙にも及ぶかという、例の論点をここで書くのか。
 本問は、明らかに甲の罪責がメインだ。まず、例によって積極的加害意思がある場合でも正当防衛(甲は手拳で反撃なので、行為の相当性はある)が成立するか→No。過剰防衛が甲にも及ぶか→No。
 そこからが問題。まあ共同正犯からの離脱ではないだろう。これは論ずる意味があるのか分からなかったが、結果的加重犯の共同正犯は、過失がなくても成立するか→Yes をまず書いた。
 甲に致死の結果までは帰属させない(甲も別に殺す気はなかったわけだし)ためには、どうすればいいのだろうか。相当因果関係がないとはいえないだろう。確か、共犯の射程というか、新たに独立の共謀が成立したといえなければ倒れこんだ後の暴行は共同正犯にならないみたいな話(最判平成6年12月6日)があるから、それを流用した。後で調べたら、判例の事案は甲に相当する者が正当防衛の場合だったから、本問に当てはめられるかは分からない。しかし、とてもそこまで考察している余裕はなかった。結論としては、新たな共謀が認められない限り甲は最初の傷害罪どまりだろうとした。

第2問。文書偽造関係も詐欺関係も、ローの授業でやった、あるいは見た事ある判例だ。
 乙から。とりあえず、本問のクレカ詐欺は、論破でやるような「支払意思・能力がないのにクレカで品物を買った」という事案ではない。空クレジットとかいう、よく分からんシステムだ(空クレジットって、こういうやつだっけ?知ったかで空クレジットと通称してしまったが)。これは、もう仕方がないから、詐欺罪の基本、ギモウ行為→錯誤→交付行為→財物や利益の移転、これらに因果関係があり故意に包摂されているかという流れに一つ一つ当てはめた。ちなみに、被ぎもう者、被害者とも信販会社とした。20万を甲が得るためにやっているから、普通に20万円を「財物」(246条1項)と捉えて1項詐欺にした。翌月Aに20万を振り込んではいるが、詐欺は個別財産に対する罪だから、これによっては損害なしとすることはできないであろう。
 甲は、まず上記詐欺の共同正犯かと。空クレジットを勧めたという点では教唆犯だが、空クレジットへの関与の仕方からすれば、共同正犯と評価したほうが妥当だと思う。治安維持派でなくても、必罰主義でなくても。
 あとは、乙に対する詐欺にもなるだろうね。20万払わせて紙くずを買わせるんだから。
 で、問題は文書偽造。さらっといけそうで、個人的には結構悩んだ。判例(最判平成15年10月6日)は有罪にしていたのは知っているが、そのロジックまでは確認していなかった。仕方ないから、これも条文。実は、国際運転免許証(以下「免許」)は私文書だったのね。免許だから公文書だと思いきや。まあ問題文にはなかったから、公文書で書いたらどうなのかな…。
 文書偽造罪の要件のうち、「文書」「行使の目的」はあんまり問題がない。「偽造」は、例によって作成者と名義人の人格の同一性を偽ること→本問では、発行権限のあるAITが名義人、作成者は発行権限のないAITだから偽造あり、とした。これは、普通に考えればできる。しかし、印章使用の点が問題だと思った。まあ免許が私文書(実際そうらしいが)とすれば、発行権限あるAITという「他人」(159条1項)の印章を用いたといえよう。しかし、さすがに「公務所もしくは公務員の印章」(155条1項)とはいえないだろう。7条の定義的に。
 私は、免許が私文書だと知らなかったので公文書だとし、どうしても「公務所もしくは公務員の印章…を使用」とはいいがたいので罪刑法定主義から無罪にするほかない。詐欺が2個あるし、そこまで不当に軽い処罰にはならない、とまで書いてしまった。オワタ\(^o^)/
 結局、2つの詐欺の併合罪とした。文書偽造が成立するならば、20万で乙に売った以上行使したといえ、161条1項の罪も成立、偽造と牽連犯になった上で2詐欺と併合罪になるのだろう。

なんか書いてて嫌になってきたが(笑)、後2科目頑張って書こう。

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刑法第1問の甲は、Aの死亡の結果に対してなお因果的寄与を有しているようにも思えるので、傷害致死のような気もするね。
商法は手形が出たんやね〜。商行為も含めて神作様様ってことで。

2009/7/31(金) 午後 2:17 [ dai*i*uta3 ] 返信する

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