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苦手の民事訴訟法。…問題を開くと!第1問の一行問題が消えている!2年前、というか去年までなお一行問題がしぶとく生き残っていた民事訴訟法も、ついに事例主義に切り替わったか。そうなると、定義を覚え切れていなかった者としては安堵する。
まあ、とにかく第1問。論点自体は、露骨だ…と思う。
,泙此一部請求がそもそも適法か。さもないと、裁判所は訴え却下判決をしなきゃいかんからね。ちゃっかり論ずる実益がある。まあ、3000万の損害を被ったと主張して2000万円の支払を求めているから、一部請求との旨を明示したといえよう。というか、そうしないと先に書くことがなくなるw
■戮錬悗急いでいて信号無視したと主張し、裁判所はブレーキが利かないまま自転車を運転し赤信号に飛び出したと認めた。とくれば、弁論主義の第1テーゼの過失バージョンですよね。というわけでその論証を吐き出す。ただこの問題、赤信号の交差点に進入という限りでは過失態様が一致している。これが、問題集でよくやるよそ見とブレーキの踏み忘れ、クラッチとブレーキの云々という問題と違うところだ。だから悩んだ。しかし、ここで裁判所がYの主張していない事実は判決の基礎にできないとしてしまうと、過失相殺の論点が書けなくなる(満額の請求認容になり、過失相殺の余地はない)と思ったので、何とか判決の基礎にできないか必死に考えた。これは、偉く時間かかった。そこで、両事実は赤信号の交差点に進入したという限度で共通するから、その限りで判決の基礎にできることにした。本当にこれでいいのかは知らんっ!
で、一部請求と過失相殺の論点。まあ外側説を書きゃいいんだよね。過失相殺の基礎にするのは裁判所が認定した額=2500万とした。でないと、Xの適当な主張(損害は1億だとのたまったり)に裁判所が拘束されるという背理が起きるから。5割過失相殺して1250万が相殺される。相殺分は、まず外側の500万円に充当され、残る750万が請求額から相殺される。よって、裁判所は1250万の請求認容判決を出すべし、と結論付けた。
この3つ以外に論点があったら仕方ないね。

第2問。同時審判申出共同訴訟に関する話。これは、誰一人論破を準備していないことだろうw3問とも全て現場思考だ。
設問1.確かに、Zとの関係では勝訴判決を下すことは可能である。しかし、代理権がないという判断をした挙句、Yとの関係では代理権が認められてYにも勝て、二重取りになる可能性がある。また、同時審判により合一確定、あるいは一回的解決をする利益はYにもあるだろうから、それを奪うことになりかねない。Yにそれを受忍させる根拠もない。という価値判断で、Zだけ弁論分離はできないことにした。まあ、41条1項に忠実に。
設問2.審理に基づけばZは勝訴、しかし訴訟不熱心追行という点からは敗訴になる。そこで、どっちにすればいいのかな、と。…思い出せない。たしか、欠席判決は裁量的だし(244条本文)、審理を尽くした上でのことだからYの敗訴は受忍すべき、またZは勝訴だから不都合はない。よって、Y敗訴、Z勝訴の判決をすべき、としたような気がする。
設問3.独立当事者の三面訴訟では、控訴した場合の処理については論破がある。しかし、それを本問でも使おうとしたら、破綻した。たぶん、それにひきつけたら駄目、という問題なんだと信じたい。
これも分からん。ただ、最終的には
同時審判申出も、共同訴訟人独立の原則(39条)が働く(47条4項のような、40条準用がないから)←→でも、矛盾判断の可能性
結局、必要的共同訴訟の場合に準じて、この場合も40条の適用ないし類推適用があるとして、Zも被控訴人として判決できる、とした。まあ、結論はたぶんどちらでもいい。どうせ、こんなの考えたことある人はほぼいないだろうから。
結局、マイナーな条文を使って、色んな諸制度との調和を現場で考えさせる良問だと信じたい。でなかったら死ぬ。


いよいよ、最後が訪れた。刑訴の論破は、まともに読む時間がないままだった。
第1問。これまた、振り込め詐欺とか出てきて噴いた。
 さて、写真(ビデオカメラ)撮影の適法性ですか…まあ、刑訴法218条2項の話ではないから、明文の法的根拠なし→強制処分法定主義違反の可能性あり→強制処分と任意処分の区別というお決まりの論証。でもって、任意だとしても無制限に許されるわけではない、と。
 ただ、ここでは基準が問題だ。京都府学連事件の規範はおろか、犯罪発生の蓋然性云々ではないから東京高判昭和63年4月1日の規範さえ使えない(と思う)。というわけで、例によって「具体的状況の下で相当か」という一般論に戻し、設問の事実から考慮要素を列挙する、というオリジナル問題集で繰り返し行ってきた作業を実践した。まあ被疑事実の重大性、嫌疑の程度、撮影の態様(場所や時間)とか。
 で、Aの行為は強制処分にしてしまった。いくらカーテンを開けた隙とはいえ、路上の普通の通行人からは見えない2階だし。一応室内だし。
 Bの行為は、公道上と大体同様に考え、任意処分とした。でもって、振り込め詐欺は被疑事実として重大、嫌疑濃厚、甲をチラッと撮影しただけ(間近からズームで撮ったというほどでもないだろうし、食事中だからそれほど執拗に長時間撮り続けたとは考えにくい)なので相当性もある。よって適法とした。
 一応、当てはめは頑張ったつもりである。ただ、問題は他に論点はないのか、ということ。これだけしか論点がなかったら、マジ学部試験レベルなんだが…。どうしても思いつかない。どうせ何かあるんだろうけど。

第2問。今度は、最判平成15年2月14日の翻案ですか…。
 証拠法の王道として、「裁判所が証拠として採用するには、証拠能力が必要だ(317条)。証拠能力が認められるには、(自然法律関連性ではなく)証拠禁止に当たらない必要がある。本問は全てこの要件の問題だ」といった感じで枕詞を並べる。
 とりあえず、供述調書,砲弔い討蓮普通に自白法則の話だろう。まあ、自白法則の論証を覚え切れていないという致命的な状況の中、何とか虚偽排除説のようなものをひねり出す。黙秘権も与えず、防犯カメラという影響力の強い証拠について嘘の説明をした以上、虚偽自白誘発のおそれのある状況だろう。
 で、被害品については、問題集の類題では毒樹の果実論で処理していたので、とりあえずそれで。川出さんは違法性の承継→違法収集証拠排除法則とか、端的に取調べと被害品との間で同法則を適用するという手段を紹介されていたように記憶するが、まあ毒樹の果実が一番実践的かと。
 結論はどちらも取れそう。私はこれも派生証拠だとしたが、最判的には適法な証拠になるのかもしれない。
 供述調書△砲弔い董まあ、今度は自白法則違反にはならんだろう。問題集をやると反復自白なる論点が出てくるが、それを考慮しても虚偽自白のおそれありとはいえない気がする。反復自白はよく分からないので、知ったかだったときに傷が最小限になるよう、さらっとだけ触れた。
 また、ここまで派生証拠というのも難しい。独立入手源の法理だっけ?それと同様の発想。
 もちろん、令状主義の精神を没却するような重大な違法もない。
 よって、どうあがいても設問の事情からはこちらの証拠能力を否定するのは無理だと思う。弁護士になったら、頑張って否定しなきゃいけないけどねw

他に論点が思いつかず、刑訴は早く終わった。6科目の激闘を振り返りつつ、微妙に見直しをして、2回目の論文が終わった。
まあ、答案の分量だけは12通とも合格者並みなんですけどねw

1日目もそうだったが。みんなまともに正門から帰ったと思われるが、そこは勝手知ったる東大生、テニスコート脇の門(名称知らず)からのんびり帰った。全然こちらは人がおらず、らっくちーん(O´ω`O) その代わり、予備校の情報は得られなかった。まあ、答案例とか見るとへこむから別にいいんだけど。
総括おしまい。2年前に比べれば、民法以外は進歩した。2年前は、憲法、民法、民訴刑訴の第2問がいずれも壊滅的状況だったから。民法は第2問、何点になるんだろう…。へたすりゃ一桁だ。

ちなみに、ローの授業は、直接役立てたのは憲法、刑法、商法。勉強の強制的契機になり、間接的に役立ったのが刑訴である。まあ、不毛だった民法と民訴の出来が悪いのはしゃーない!?

(了)

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お疲れさんでした。
直前まで補講が詰まっているという過酷な状況の中で、
ナイスファイトだったと思います。
時間内にこんなにいろいろ考えて書けるなんて、尊敬です。
また定期試験が近くなったら、対策会議をしよう!
(というか、して下さい m(_ _)m)

2009/7/31(金) 午後 2:42 [ dai*i*uta3 ] 返信する

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ありがとうございます。来週のどこか辺りがいいかな〜と。
確かに刑法第1問の甲は、傷害致死を認めるロジックもあるようには思います。一応どちらもありでしょうね。「弱気の検察」なら傷害どまりw

2009/7/31(金) 午後 3:03 [ jur*st*0*76 ] 返信する

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お疲れ様です!
ローの授業を受けながらの受験、本当にお疲れ様でした。。
しばらくはしっかり休んでくださいね☆★ 削除

2009/8/6(木) 午後 10:23 [ しゅん ] 返信する

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サンクス。お盆からまた勉強再開するわぁ。

2009/8/6(木) 午後 10:27 [ jur*st*0*76 ] 返信する

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分析がすごいですね。
多くの方の再現を見ましたが、道路研究等さんはきっと上位合格されると思いました。

2009/9/5(土) 午後 9:56 [ - ] 返信する

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コメントありがとうございます。そうなってくれるとありがたいのですが(笑) 民法と刑法の第2問がなかなか危ういので…。

2009/9/6(日) 午前 0:05 [ jur*st*0*76 ] 返信する

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