共謀共同正犯を廃して、共謀犯を創設しよう

 

 

刑法において共犯を定める規定は、

基本的には次の４条しかない。（微罪と身分犯の特例を除く。）

 

 

（共同正犯）

 

第６０条 　

二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする。

 

（教唆）

 

第６１条 　

１項　人を教唆して犯罪を実行させた者には、正犯の刑を科する。

２項　教唆者を教唆した者についても、前項と同様とする。

 

（幇助）

 

第６２条

１項　正犯を幇助した者は、従犯とする。

２項　従犯を教唆した者には、従犯の刑を科する。

 

（従犯減軽）

 

第６３条

従犯の刑は、正犯の刑を減軽する。

 

 

 

ただ、これだと、「自分は行動しないが指導的な立場の黒幕」を

適切に罰することができないということで、

判例は「共謀共同正犯」という概念を使用し、

60条を適応してきたわけである。

 

 

しかし、条文にない以上、かなり無理を伴う解釈であるのは否めない。

そこで、60条ではなく、61条1項を次のように改めればいいのではないか。

 

 

第６１条 　

１項　共謀して、または人を教唆して犯罪を実行させた者には、正犯の刑を科する。

 

 

共謀共同正犯を認めないと不都合な理由としては、

①「従犯（幇助犯）では、刑が軽くなってしまう」と、

②「教唆犯では、なんとなく罪が軽いように聞こえる」の

２点が重要であると思われるが、これで解消できる。

 

 

 

残る問題は、

③「結局、正犯ではない」と、

④「新しい共犯を作ると、濫用が心配だ」

がありそうだ。

 

 

しかし、③は専門家しかわからない観念的な違いであり、

「共謀犯」という名称さえ用いれば、正犯と同じ刑を科すのであるし、

一般人（犯罪被害者など）であれば気になることはほぼなくなるのではないか。

また、④は、すでに「そそのかす」，「やりやすくする」という

ごく簡単な行為が共犯として運用されていたのであるから、

そのバランスとして、「共謀する」ことを加えても別におかしいところはない。

 

 

したがって、私は、

「61条に、教唆犯と並立して、共謀犯を創設すべきである。」

と強く思う。

 

 

なお、「犯罪を実行させる」ことが前提であるので、

激しい議論がある「共謀罪」とは、関係がない。

「共謀罪」とは“実行を問わない”処罰規定のことである。