カンカンとガクガクの部屋

法律用語の基礎 14

 

〈　「推定する」　「みなす」　　〉

 

 

１　「推定する」

 

 

　・事実が不明の場合に、法令が一応の判断をし、法的効果を生じさせること。

 

 

　・したがって、実は当事者間に取り決めがあったことや、

　　反対の事実が判明した場合には推定は覆され、

　　事実に基づいて判断される。

 

 

　　「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。」

　　　↓

　　反証がなければ嫡出子とされる。夫の子では無いという事実があれば、　　

　　嫡出否認の訴えで推定を覆すことが可能である。

 

 

 

２　「みなす」

 

 

　・本来は性質が異なるものを、一定の法律関係においては、

　　同一のものとして扱い、法的効果を生じさせること。

成年擬制（民753）は、そもそもは未成年だが成年として扱う、

みなし公務員は、そもそもは公務員ではないが、公務員として扱う、など。

 

 

　・推定と異なり、取り決めが判明したり、事実が反証されても、

　　認定が覆ることはない。

 

　　

「この建物は、Ａの所有するものであるとみなす。」

　　↓

　もはや確定。Ｂが、「私のものです」と証明した場合や、

　その他、事実がどうであれ、もはやＡのものであるとして、

　法律上確定する。

 

 

 

　　　　　　　　　参考：　　『条文の読み方』　　法制執務用語研究会　　　有斐閣

 

 

 

 

 

法律用語の基礎 13

 

〈　「科する」　「課する」　　〉

 

 

１　「科する」

 

　・刑罰，過料，懲罰といった、制裁をかける場合に用いる。

　・刑法など、より具体的なときは、「処する」が使われる。

 

 

２　「課する」

 

　・制裁ではなく、租税や義務などの負担をかける場合に用いる。

　・過怠金など、制裁の意味合いを含むものに「課する」を使う場合もある。

 

 

 

３　どちらでもない場合

 

　

　・手数料など、強制力を伴わない場合は、「科する」も「課する」も用いず、

「徴収」や「納付」などと表現する

 

　

　・交通違反反則金制度については、「科する」や「課する」という表現は

　　使われていない。あくまで任意であって強制ではないという

　　制度趣旨が用語に表れている例である（最判Ｓ57.7.15）。

 

 

 

　　　　　　　　　参考：　　『条文の読み方』　　法制執務用語研究会　　　有斐閣

 

 

 

 

 

法律用語の基礎 12

 

 

〈　「ただし」　「この場合において」　　〉

 

 

１　序

 

　・一つの項や号は、一文で書き表すのが通常だが、意味が連続するため

　　二文にわたる場合にこの用語を使う。改行はしない。

 

２　「この場合において」

 

　・最初の文章を「前段」、後の文章を「後段」という。

 

　①前段の内容に対する補足的，付加的な規定を行う。

 

　　「Ａは、期間を30日以内に限り延長ができる。この場合において、」

　　　Ａは、対象者に対し、延長後の期間等を通知しなければならない。」

 

 

　②他の規定を適用や準用するときの読み替え

 

　　「Ｘ条の規定は、前項の者について準用する。この場合において、

　　　Ｘ条中の「甲」とあるのは、「乙」と読み替えるものとする。」

 

 

３　「ただし」

 

　・最初の文章を「本文」、ただしの後の文章を「ただし書」という。

 

　①本文に対する例外や制限を規定する。

 

　　「甲をしてはならない。ただし、乙をする場合にはこの限りではない。」

　　　↓

　　　乙のときは例外的に甲をしてもよい。文末には「この限りではない」

（制限を受けないの意）という用語が多く使われる。　

 

 

　②本文の一部の内容について追加的，注意的な規定をする。

 

　　「Ａは、次の請求をすることができる。ただし、第2号又は第4号の

　　　請求をするときには、費用を支払わなければならない。」

　　　↓

　　「この場合において」に近いが、一部を指定して否定する意味合いがある。

　　　具体例として、労働組合法1条2項を参照。

 

 

 

　　　　　　　　　参考：　　『条文の読み方』　　法制執務用語研究会　　　有斐閣

 

 

 

 

法律用語の基礎 11

 

 

 

〈　「この限りでない」　「妨げない」　　〉

 

 

１　「この限りではない」

 

　・条文の末尾、多くは、ただし書きに書かれる。

　・前文の全部又は一部の適用を、特定の場合に除外するという意味。

 

「歩行者は、道路を横断してはならない。ただし、

横断歩道によって道路を横断するときはこの限りではない。」

 

　・そのときどうするかは、別に規定が置かれることも多い。

 

　「１項　人事訴訟で、成年後見人は、成年被後見人のために訴訟を

　　行うことができる。ただし、相手方がその成年後見人のときはこの限りではない。

　　２項　ただし書きの場合には、成年後見監督人が成年被後見人のために

訴訟を行うことができる。」　　

 

 

２　「妨げない（妨げるものではない）」

 

　・その規定が設けられても、別の規定の適用が排除される

　　ものではないということ。

　・排除されないというだけで、必ず適用しなければいけないわけではない。

 

　　民法545条3項

　　「解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。」

　　→契約解除をしても、損害賠償請求は別にできるということ。

　　　とはいえ、解除したからといって必ず損害賠償請求を

　　　しなければならないわけではない。

 

 

 

　　　　　　　　　参考：　　『条文の読み方』　　法制執務用語研究会　　　有斐閣

 

 

 

法律用語の基礎 10

 

 

〈　「…してはならない」　「…することができない」　　〉

 

 

１　「…してはならない」

 

　・一定の行為の禁止。逆にいえば不作為の義務を課すこと。

　・義務なので、罰則などの制裁が定められることが多い。

　・違反した私法上の法律行為は、原則として、無効とならない。

 

　　例　　薬事法の「販売してはならない」に違反した。

　　　　→　薬品の売買契約は有効だが、罰則がある。

 

 

 

２　「…することができない」

 

　・ある行為をすることについて、権利や能力がないということ

　・したがって、違反した行為は無効や取消しの対象となる。

　・罰則などの制裁が定められることは少ない。

 

　　例　　「…16歳にならなければ、婚姻をすることができない」（民法731条）

　　　→　受理されない。受理されても取消事由となるが、罰則などはない。　　

 

 

 

　　　　　　　　　参考：　　『条文の読み方』　　法制執務用語研究会　　　有斐閣