基本権の内容形成

『基本権の内容形成―立法による憲法価値の実現』のレビュー

　Amazon.co.jp に、小山先生の文献についてのレビューを記載しておきました。本日付けで掲載されました。

　本当はもっといろいろと書きたいこと（ご紹介したいこと）があるのですが、それは当該文献を手にとって読んだ時のお楽しみということで・・・

　今夜は、以下の文献について研究していました。未だによく理解できていませんが、あきらめず、できる範囲で研究を継続してみたいと思います。

石川健治『自由と特権の距離――カール・シュミット「制度体保障」論・再考〔増補版〕』（日本評論社、2007年）

カール・シュミット（尾吹善人訳）『憲法理論』（創文社、1972年）

　
　今日は、３月１６日ということで、ヨハネ３：１６から・・・。

”For God so loved the world that he gave his one and only Son,
that whoever believes in him shall not perish but have eternal life. ”
（John3:16)
神は、実に、そのひとり子をお与えになったほどに、世を愛された。
それは御子を信じる者が、ひとりとして滅びることなく、永遠のいのちを持つためである。
（ヨハネ３章１６節）

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ドイツの憲法判例の研究

　ドイツ憲法判例研究会編『ドイツの憲法判例Ⅱ（第2版）』信山社、2006年

などで、ドイツの憲法判例を研究していきたいと思います。

　特別にドイツが好きということで研究をしているわけではないのですが、行き掛かり上、なぜかドイツの憲法判例や憲法に関する学説を集中的に研究しています。

　ドイツの憲法に関する学説については、C・シュミット、E・W・ベッケンフェルデで現在手一杯に近く、ペーター・ヘーベルレやゲラーマンについてはまだ手付かずの状態に近いです。

DAS研究会編『ドイツ公法理論の受容と展開－山下威士先生還暦記念－』（尚学社、2004年）については、まだシュミット先生に関する生い立ち、カトリック思想と先生の思想の関係、第二次世界大戦がもたらした影響などについて読んでいるところです。

E・W・ベッケンフェルデ（小山剛訳）「基本権理論と基本権解釈」ベッケンフェルデ（初宿正典訳）『現代国家と憲法・自由・民主制』（風行社、1999年）については、小山先生の『基本権の内容形成』と見比べながら読んでいます。

　いまさら遅いですが、つくづく２０年前にもっとしっかりとドイツ語を勉強していればよかったと思います。かくいう私自身、２０年前に今の私くらいの年齢の方に、「今のうちにきちんと勉強していないと、後で後悔するからな！」という貴重なアドバイスを何度かいただいていましたが、当時は他の事で夢中であり、かつ、学問の意味・意義に対する不信感もあり、しっかり勉強していなかったと記憶しています。

　ですから、現在あまり勉強していない通学生がもしいらっしゃったとしても、何ら私は意見する権利がないので、ただただそういった方々が学生の身分である間に、「目に見えない学問の価値」に目覚めていただくことを望みます。目覚めるというより、思い出していただくといった方が正確な場合もあるかもしれませんが・・・。

　”So we fix our eyes not on what is seen, but on what is unseen.
For what is seen is temporary, but what is unseen is eternal.”
(2 Corinthians 4:18)

私たちは、見えるものにではなく、見えないものにこそ目を留めます。
見えるものは一時的であり、見えないものはいつまでも続くからです。
（コリントⅡ　４章１８節）

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ドイツ国法学の研究と並行して、米国ステイト・アクション法理＆デュー･プロセスの研究

　E・W・ベッケンフェルデ先生の文献のうち、以下の翻訳文献も研究しはじめています。

E・W・ベッケンフェルデ（小山剛訳）「基本権理論と基本権解釈」ベッケンフェルデ（初宿正典訳）『現代国家と憲法・自由・民主制』風行社、1999年。

E・W・ベッケンフェルデ（鈴木秀美訳）「基本法制定四〇周年を経た基本権解釈の現在」ベッケンフェルデ（初宿正典訳）『現代国家と憲法・自由・民主制』風行社、1999年。

　それとともに、米国ステイト・アクション法理とデュー･プロセスについての関係が気になっています。それについては、昨年１２月に、以下のブログ記事を書き残していました。
http://blogs.yahoo.co.jp/kmdbn347/35862983.html

　私が制作した論文の中で取り上げた民営化と憲法上の問題について、ステイト・アクション法理を適用し考察する上では、コロンビア大学のMetzger教授が以下の通り述べておられました点が重要であると思われます。

「the “state action” requirement is derived from the Fourteenth Amendment’s express textual reference to state governments」（Gillian E. Metzger「Privatization as Delegation.」COLUMBIA LAW REVIEW　Vol. 103:1367、 2003年、1370頁。）

　すなわち、ステイト・アクション法理が合衆国憲法修正第14条（デュープロセス条項）で表現されている内容に由来することから、同条項の意味を理解しなければならないと思われます。ということは、1905年の「Lochner v. New York」からはじまり、1973年の「Roe v. Wade」など代表的な判例から導かれることなどについての理解が最低限求められることになりますね。

　論文制作段階で先生からご指導賜りました通り、日本の学説・判例、及び米国ステイト・アクション論、並びにドイツの基本権保護義務論の三方向からのバランスの取れた研究姿勢が求められていることも忘れないようにしたいと思います。正直言って楽ではないですが、神様から与えられた貴重な時間の中で、楽しみ感謝して研究活動を今後も継続できるまでがんばってみたいと思います。

　この研究活動のその先には一体何があるのでしょうね・・・私には全く分かりませんし見当もつきませんが、それだけに期待も小さくないともいえますね。

　そうはいっても冷静に私自身を見つめると、所詮は浅学の身であり、法律面については駆け出しの赤ん坊状態ですから、この研究活動が私自身の名誉・地位・金銭的収入の向上に寄与しないことだけは確かでしょう。ですから、私のような、ふけばあっという間に飛んでしまうような小さな存在の者でも、誰か・何かに貢献できる機会にでも導かれると嬉しいのですけれども・・・。

●サンタクララバレー中尾牧師先生の最新メッセージ：「輝く星エステル」より引用させていただきます。
http://penguinclub.net/nakao/sermons/esther/esther4-1.html
「父なる神さま、私たちは聖フランシスコと共に祈ります。　『主よ、わたしを平和の道具としてください。憎しみのあるところに愛を、罪のあるところに赦しを、争いのあるところに一致を、誤りのあるところに真理を、疑いのあるところに信仰を、絶望のあるところに希望を、闇のあるところに光を、悲しみのあるところに喜びをもたらすものとしてください。』」

”Do not be anxious about anything, but in everything, by prayer and petition,
with thanksgiving, present your requests to God. ”
(Philippians 4:6)

「何も思い煩わないで、あらゆるばあいに、感謝をもってささげる祈りと願いによって、あなたがたの願い事を神に知っていただきなさい。」
（ピリピ４：６）

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ベッケンフェルデによる峻別思考の基本権理論

　C・シュミットの基本権論の研究と並行して、E・W・ベッケンフェルデの自由主義的基本権理論についても研究をはじめました。

　ベッケンフェルデの基本権理論とは、「基本権の一般的性格、規範的目的方向、内容上の射程に関する、体系的に整序された見解」（注１）を意味し、「基本権的自由と法制度を峻別し、両者を別の次元の保障であると捉える二元型峻別思考に対応するのが、ベッケンフェルデが言うところの自由主義的基本権理論」であり、「自由の『本質』や自由の『内容』、さらに自由行使のあり方の決定は、はじめから国家の規制権限の外におかれる」という意味で、基本権の保障する自由は、「特定の目標ないしは目的のための自由ではない」（注２）とのことです。

注１）E・W・ベッケンフェルデ（小山剛訳）「基本権理論と基本権解釈」ベッケンフェルデ（初宿正典訳）『現代国家と憲法・自由・民主制』風行社、1999年、280頁。

注２）小山剛『基本権の内容形成』尚学社、2004年、36頁。

　では、ベッケンフェルデによる自由主義的基本権理論は、カール・シュミットの基本権論や、ペーター・ヘーベルレが提唱した制度的基本権理論と、どのような位置関係にあるのでしょうか。今後、じっくりと考察していきたいと思います。

　今夜は、川端牧師先生の最近のコラムを読んで深く反省させられました。不完全極まりない人間であることを実感し、自らについて潔く反省したいと思います。

●川端先生のコラム
（１）I am Japanese
http://www.glorychrist.com/modules/sections/index.php?op=viewarticle&artid=303

（２）韓東大学の良心
http://www.glorychrist.com/modules/sections/index.php?op=viewarticle&artid=304

　聖書によると、神様ご自身の忌みきらうものは、次の七つです。

　「高ぶる目、偽りの舌、罪のない者の血を流す手、邪悪な計画を細工する心、悪へ走るに速い足、まやかしを吹聴する偽りの証人、兄弟の間に争いをひき起こす者」（箴言６：１７－１９）
　
　「ツケは必ずくる」というのが、数年前に熱心に観たNHKの連続ドラマ「バブル」での決めゼリフの一つでしたが、上記（２）のコラムで川端先生が「不正や嘘や盗みで得た利益は、もともと私たちのものではない」とおっしゃっていることから、一時的にでもこうしたことにより得た利益については、ツケが必ずくるものと想定します。しかも、ある時突然に・・・でしょうね。「災害は忘れた頃にやってくる・・・」ということわざは、幼少の頃から教えられてきたことでしたね。

”who plots evil with deceit in his heart ― he always stirs up dissension.
Therefore disaster will overtake him in an instant; he will suddenly be destroyed ― without remedy. "
(Proverbs 6:14-15)

「そのねじれた心は、いつも悪を計り、争いをまき散らす。
それゆえ、災害は突然やって来て、彼らはたちまち滅ぼされ、いやされることはない。」
（箴言６：１４－１５）

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「カール・シュミットの」ではなく、「カール・シュミット流の」制度的保障論

　昨年１１月に制作しました「インターネット検索事業者による『検閲』と表現の自由」という論文で取り上げた問題に関して、具体的な立法政策を検討し憲法価値を実現する研究をするために、小山剛先生の文献『基本権の内容形成－立法による憲法価値の実現』を、以前よりも深く掘り下げて研究させていただいています。現在は、基本権理解をする上で第一章「基本権と法律の親和的関係」における「峻別思考」と「非分別思考」および制度的保障論のところを研究しています。

　その上では、ドイツの基本権論をまず研究する必要があることから、先日もこのブログで書きましたが、石川健治先生の文献『自由と特権の距離――カール・シュミット「制度体保障」論・再考〔増補版〕』を読み始めているところです。

　小山先生の前掲文献では、「シュミットの」ではなく「シュミット流の」制度的保障論と記載されています。これはいったいどういう理由から、わざわざ「流の」という表現をなさったのでしょうか？

　小山先生の前掲文献では、「本書において『シュミット流の』理論とは、シュミットの原意という意味ではなく、日本においてシュミットの制度的保障論と一般に紹介されているものを指している。」（前掲・16頁）と示されています。

　本件については、石川先生の前掲文献にも記載されています。以下は「わたし流の」解釈です。

　どうやら、カール・シュミット本人による制度的保障論ではなく、その理論を「自分流」に解釈した論者のみなさんが提唱した制度的保障論が、あたかもシュミットの名において日本における通説として定礎されたのが原因のように思われます。しかも、「シュミット流の」学説は批判的立場にさらされているようです。

　この点につき、石川先生は「本書で呈示される解釈は、シュミットの名で語られてきた従来の（日独双方における）制度的保障理解に対して、シュミットの立場から根柢的な異議申立を行うものである。」（前掲・8頁）とお書きになっておられます。

　社会人大学生として、許された時間のなかで一年以上の時間がかかって制作した論文ではありますが、残念ながら制作過程においては、ここまで細かな研究はしていません。「木を見て森を見ない」ことになってはいけないかもしれませんが、もっと深く、かつ専門的に憲法の研究活動をしていくためには、こういった研究活動にもチャレンジしてみたいと今のところ思っております。

　なぜか、自然の流れで、ドイツ公法の一端を研究していますが、正直言って原文（ドイツ語文献）にあたらなければならない日が来るのではないかという思いから、２０年前にもっとまともにドイツ語を勉強しておくべきだったと反省しています。

　２０年前の成績表を振り返ると、なぜか英語は４単位しか取得していないのに、ドイツ語は８単位取得しているものの、目の当てられない成績であり、とても恥ずかしくてドイツ語を勉強しましたとはいえない状態です。

　結局のところ、何事もそうなのでしょうが、日々やるべき小さなことを丁寧に行わないことのツケは、いずれ他ならぬ自分自身に跳ね返ってくるということなのでしょう。自省します。

　"Whoever can be trusted with very little can also be trusted with much,
and whoever is dishonest with very little will also be dishonest with much.”
(Luke 16:10)

「小さい事に忠実な人は、大きい事にも忠実であり、
小さい事に不忠実な人は、大きい事にも不忠実です。」（ルカ　１６：１０）

言い尽くせない感謝！