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続き
公表の違法性による国家賠償請求について、先ほどは、合成洗剤事件を見てみましたが、カイワレO-157報告書事件の判決も見てみました。
これも、敦賀の有識者会合による活断層の認定の違法性について争う場合に、参考になる部分が多々あると思いますので、ご紹介しておきます。
これは、O-157中毒の原因についての中間報告で、カイワレが原因と特定できていないにも拘わらず（その後も生産ルートや流通ルートから病原菌は発見できていない）、それが原因であることも否定できないとの旨を公表したことによって、カイワレ業者全般が甚大な売上減の被害を被ったということで、業界団体が国家賠償請求訴訟を提起したというものです。
当時の厚生大臣は、あの菅直人氏でした。
○東京高裁控訴審判決
○判例解説
●以下、判例解説から抜粋して、大きな構図を見てみます。
「本件各報告の公表について主として問題となったのは中間報告である。中間報告は集団食中毒事件発生後１ヶ月程度でまとめられたもので、その意味では、科学的には未だ充分なものではなく、「原因食材とは断定できないが、その可能性も否定できない」という曖昧な表現をとっている。実際、特定施設などからは、病原菌は発見できておらず、中間報告の判断はあくまでも疫学的な判断であり、どうしても曖昧な点を残すものであったと思われる。」
「厚生大臣は，中間報告においては，貝割れ大根を原因食材と断定するに至らないにもかかわらず，記者会見を通じ，前記のような中間報告の曖昧な内容をそのまま公表し，かえって貝割れ大根が原因食材であると疑われているとの誤解を広く生じさせ，これにより，貝割れ大根そのものについて，Ｏ-157 による汚染の疑いという，食品にとっては致命的な市場における評価の毀損を招き，全国の小売店が貝割れ大根を店頭から撤去し，注文を撤回するに至らせたと認められる」。このような中間報告の公表により，原告である業者や協会の事業が、困難に陥ることは，容易に予測することができたというべきであり，食材の公表に伴う貝割れ大根の生産及び販売等に対する悪影響について農林水産省も懸念を表明していたのであり，それにもかかわらず，上記方法によりされた中間報告の公表は，違法であり国家賠償責任を免れない。」
「原因食材とは断定できないが、その可能性も否定できない」
というのは、どこかで聴いたことがある表現です（笑）。
以下順次、各争点ごとの判決のポイントを、判決から抜粋しながら見ていきます。これを読んでみると、司法判断では、違法性の有無についての判断は多岐にわたる観点からなされることがわかり（そういう争点を提起したのは原告側ですが）、これに照らし、敦賀有識者会合の活断層判断は極めて杜撰かつ恣意的であり、訴訟には耐えられないだろう、という印象がしてきます。
カイワレ訴訟では、科学的検討の不十分さと、曖昧なままの公表の仕方が、理解を正確にさせる配慮に欠けたことにより甚大な被害を招いたとして違法性を認定をされています。これに対して、敦賀の活断層認定は、科学的検討過程も公表の仕方も慎重とは対極の状況でとりまとめ、事業者に甚大な被害を与えています。国民の生活と安全を守るという点では両者とも目的は共通するところですので、そういう中での適切な判断と公表のあり方というものに警鐘を鳴らす高裁判決だったと思います。
以下の判決文を、敦賀の活断層判断の過程、内容等を念頭に置きながら、読んでみて下さい。
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●争点(１)（疫学的調査の適否及び本件各報告の判断の合理性）について
ク 小括（総合判断）
（原判決２９６頁９行目から２９７頁末行までに代える当裁判所の判断）
以上のとおり，本件集団下痢症の原因食材として，本件特定施設から特定の日に出荷された貝割れ大根と断定できないが，その可能性も否定できない（中間報告），又はその可能性が最も高いと考えられる（最終報告）とした本件各報告における判断は，中間報告においては，内容自体曖昧に過ぎるが，当時，貝割れ大根が原因食材であると断定できないとしたこと自体は格別の問題を生じないし，最終報告については，前記のような疑問を抱く点もあるものの，調査や分析の手法等において疫学的な調査の手法に則ったもので，(ア)本件集団下痢症が発生した時期及び場所の特定，(イ)発生原因の特定，(ウ)原因食喫食日の特定，(エ)原因献立の特定，(オ)原因食材の特定の各項目を順次検討して上記結論に至った点も不合理とまではいうことができず，本件集団下痢症の原因食材として本件特定施設から出荷された貝割れ大根が疑われるとの判断を否定することにはならず，本件調査及びその分析の過程において，恣意的な判断があったともいえない。これによれば，本件各報告における判断に不合理な点は認められないとした原審の判断は，是認することができる。
（３）要約
本件各報告の内容及び前記認定の事実は，次のとおり要約することができる。 （中略）
本件各調査においては，本件特定施設の水や土壌，種子からはＯ-157の菌が検出されず，汚染源，汚染経路については，生産過程，流通過程を含め，解明されなかった（原審丙証人）。原審乙証人は，流通過程において他の食材により貝割れ大根が汚染された可能性は考えられないと証言するが，原審丙証人は，中間報告の段階においては，流通経路における汚染の可能性も考えられたと証言している。本件においては，実験による検証の結果，生産過程における汚染の可能性が明らかになったにとどまり，Ｏ-157の菌が，貝割れ大根の常在菌ではなく，本件特定施設からも発見されていない以上，流通経路における汚染こそ，疑われるべきで，それがおよそないと結論付けることは到底できない。
また，本件特定施設から出荷された総量と学校給食に納入された量とを比較すると，出荷量の９５％超を占める出荷先からは発症の報告が皆無に近く，本件集団下痢症が学校関係者に大量発生したことは，学校給食を含む流通の過程が大きく寄与した疑いを抱かせ，貝割れ大根の汚染の事実に疑問を抱かせる事実である。
本件各報告は，原因食材の観点から調査の結果を分析しており，その分析及びこれにより得られた結論には合理性を認めうるが，学校給食に関してのみ本件集団下痢症の大量発生を見た原因についての検討は不十分であったという他ない。
●争点(２)（本件各報告の公表の適法性及び相当性）について
（１） 本件各報告の公表の意義，法的根拠の要否
本件各報告の公表は，現行法上，これを許容し，又は命ずる規定が見あたらないものの，関係者に対し，行政上の制裁等，法律上の不利益を課すことを予定したものでなく，これをするについて，明示の法的根拠を必要としない。・・・しかしながら，本件各報告の公表は，なんらの制限を受けないものでもなく，目的，方法，生じた結果の諸点から，是認できるものであることを要し，これにより生じた不利益につき，注意義務に違反するところがあれば，国家賠償法１条１項に基づく責任が生じることは，避けられない。
（２） 本件各報告の公表の適法性
本件各報告の公表の目的は，これに適うものとして是認すべきで，目的の点においては，本件各報告の公表を違法視することはできない。また，前記の経緯に鑑みると，本件各報告の公表は，これをすること自体は，情報不足による不安感の除去のため，隠ぺいされるよりは，国民には遙かに望ましく，適切であったと評すべきで，この点も，違法とすべきものではない。
（３） 厚生大臣による中間報告の公表の適法性，相当性
イ 貝割れ大根は，中間報告当時も，後にも，Ｏ-157への汚染が裏付けられず，本件特定施設の出荷量の９５％超を占める学校給食用以外のものが汚染されたことは，後にも，裏付けられていない。中間報告は，前記のとおり，本件特定施設が出荷した貝割れ大根について，本件集団下痢症の原因食材であるとまでは断定できないとする。尤も，上記貝割れ大根については，その可能性も否定できないともされていたが，本件特定施設以外の生産する貝割れ大根（調査対象でもない。）はもとより，本件特定施設の出荷した学校給食以外に供給された貝割れ大根は，中間報告当時も，Ｏ-157への汚染を疑われるべき理由もなかったと認められる。
ウ 報道機関は，総じて，中間報告の内容を正確に記事として報道している。中間報告は，科学的な調査と分析であり，厳密に表現する必要に迫られ，断定を避けた曖昧とも見える表現が用いられるなど，正確を期すために，かえって読者による的確な理解が妨げられる表現及び内容となっていると認められる。実際にも，中間報告においては，貝割れ大根について，原因食材と「断定できないが，可能性も否定できない」としており，原因食材であると「断定できない」と否定的判断を示しながら，「可能性も否定できない」という表現を付加して，読み方によっては，本件集団下痢症の原因食材である疑いを抱かれていることを明らかにする内容である。・・・・本件特定施設が特定の日に出荷したものに限定して貝割れ大根が疑われていると読みとることが困難で，他の業者の生産する貝割れ大根が食中毒の原因と疑われるかどうかについては，明確な記述もない。・・・・遠隔地にある小売店までによる上記行動（注：カイワレの一斉撤去）は，記者会見を利用したことにより，厚生大臣が，貝割れ大根そのものについて５月以降多数の地域に発生した食中毒の原因食材であると疑っていると公表したと理解されたからにほかならないと認められ，それ以外には，合理的な理由と説明を見出すことはできない。
カ しかしながら，【要旨】本件において，厚生大臣が，記者会見に際し，一般消費者及び食品関係者に「何について」注意を喚起し，これに基づき「どのような行動」を期待し，「食中毒の拡大，再発の防止を図る」目的を達しようとしたのかについて，所管する行政庁としての判断及び意見を明示したと認めることはできない。かえって，厚生大臣は，中間報告においては，貝割れ大根を原因食材と断定するに至らないにもかかわらず，記者会見を通じ，前記のような中間報告の曖昧な内容をそのまま公表し，かえって貝割れ大根が原因食材であると疑われているとの誤解を広く生じさせ，これにより，貝割れ大根そのものについて，Ｏ-157による汚染の疑いという，食品にとっては致命的な市場における評価の毀損を招き，全国の小売店が貝割れ大根を店頭から撤去し，注文を撤回するに至らせたと認められる。
キ 厚生大臣によるこのような中間報告の公表により，貝割れ大根の生産及び販売に従事する控訴人業者ら並びに同業者らを構成員とし，貝割れ大根の生産及び販売について利害関係を有すると認められる控訴人協会の事業が困難に陥ることは，容易に予測することができたというべきで，食材の公表に伴う貝割れ大根の生産及び販売等に対する悪影響について農林水産省も懸念を表明していた（原判決１５３頁）のであり，それにもかかわらず，上記方法によりされた中間報告の公表は，違法であり，被控訴人は，国家賠償法１条１項に基づく責任を免れない。
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●まず第一に、調査と分析の過程が審査されています。本件では、疫学的調査としてはセオリーに則ったもので恣意的ではなく、判断に不合理な点はないとされています。しかし、カイワレ食材自体に問題がある材料はどこからも見出せず、他方で学校給食向けという特定の流通経路の汚染が疑われる余地が多分にあったにもかかわらず、その検討をしなかったことは不十分であった、とされています。
それでは、敦賀の活断層判断はどうかというと、浦底断層の近傍、方向がほぼ同じ、比較的新鮮な地層でほぼ同時代というだけの超超印象論しかなく、セオリーの火山灰分析、地相分析等によって反証が出て重大な疑問が呈せられているにも拘わらず、それを何ら検証しないままでしたから、調査・分析過程は合理性に著しく欠けるということになるでしょう。
●第二は、報告の公表の適法性、相当性についてです。本件では、大量のO-157食中毒が発生した学校給食以外では、カイワレは中間報告の後にも先にも、生産、流通過程のどこにも汚染の事実はなかったにも拘らず、原因食材と「断定できないが，可能性も否定できない」と、取り方によっては、カイワレ全般が汚染源であるかのような誤解を招く曖昧な表現にして、致命的な評価の棄損を招いたとされ、違法性を認定されています。しかも、その懸念は農水省からも指摘されていたにもかかわらず、これを無視したというものです。
つまり、カイワレという食材全般が汚染源であるという推認される材料は皆無だったにも拘わらず、また農水省からの懸念があったにも拘わらず、「可能性を否定できない」と発表して甚大な風評被害を招いたというわけです。
それでは、敦賀の活断層判断はどうかというと、次のような違法性のある欠陥が多々あり、カイワレ大根報告書の問題どころではありません。カイワレ事件の裁判官がこれを見れば、論難することでしょう。
①活断層だとの合理的推論が、原電からの追加調査に基づく反証によって成り立たなくなっていたこと。その反証に対して何らの具体的補強をしていないこと。
②にもかからず、依然として根拠なく「可能性を否定できない」としたこと。それに留まらず、「可能性を否定できない」＝「活断層である」と飛躍した断定を行い、社会的に極めて誤解を与える表現をあえて選択して報告書をまとめ、公表したこと。
③ピアレビューにおいて、「体系的ではなく、合理的推論が非常に弱いこと、全面的書き換えを要すること」等の指摘が複数為されていたにも拘らず、そのまま維持したこと。
④奥村教授らによる有識者側の判断を疑問視する具体的データに基づく意見書が原電から出されたにも拘わらず一顧だにしなかったこと、
⑤活断層」と認定しただけで、その規模、波及メカニズム、工学的影響度等を全く検討しないまま（検討が必要との指摘が有識者からもあったにも拘わらず）、「これまで何もなかったことが不思議」と委員長代理自ら危険性を煽ったこと。
⑥報告徴収命令において、「活断層認定を踏まえ」、使用済み燃料貯蔵施設が壊れ、冷却水が失われた場合の影響を評価報告せよというように、あたかも、活断層の存在によって直ちに重要施設が破壊されるかの如き印象を広く与えたこと。
⑦有識者会合報告書によって、廃炉が必至であるとの見方を、委員長、委員長代理を含め何ら否定せず、むしろこれを認容するが如き発言を行い、事業者及び原発施設への著しい信用棄損を招いたこと。
●判決の途中と最後に、裁判官の人間的な言葉が盛り込まれています。
「厚生大臣が報道関係者の面前において貝割れ大根を生で食べるなどという行動は，控訴人らが納得するのであれば，批判の限りでないが，それにより，貝割れ大根のＯ-157への汚染について厚生大臣自ら招いた疑いを解くことができると期待してのことであれば，国民の知性を低く見過ぎるのではあるまいか。」
「控訴人らの怒りの程は察するにあまりあるが，当裁判所は，この判決において判断した以上の解決を見出すことはできない。控訴人らが突きつける怒りは，この訴訟を契機として，被控訴人において，非常時に遭遇してから対処するのではなく，将来の危機に備え，国民の利益をどのように調整し，確保するかについての技能を高める契機とすることによって解消されることを期待すべきものと考える。」
当時の厚生大臣は、あの菅直人氏でした。「カイワレ＋O157＋大臣」で検索してみたら、冒頭にヒットしたのが、次のサイトでしたが、そこに江藤淳氏の論評が掲載されています。
「昨年の地震、サリン、今年のO-157といってもいいような事件であって、これに対して菅厚生大臣はどういう対応をしているかというと、何も適切に対応していない。」
国難といってもいいような時期に、なぜかいつも菅氏が枢要ポストにいたことの不幸を嘆きたくなります。それ自体が国難だったと言えるでしょう。
●ともかく、このカイワレ報告書事件の判決は、前回記事の合成洗剤事件とともに、規制委に対する国家賠償請求訴訟で、そのまま援用材料として使えると思います。
あのような理不尽な官庁には、攻勢防御こそが最善の策ですから、どんどん法的手段を講じて、追い込んでいくことが必要です。否が応でも対応せざるを得ない状況に追い込み、その後は、規制庁の出方次第で訴訟の取り下げ、和解を検討すればいいと思います。
「話し合いを」という微温的なことだけを言っているのは百害あって一利なしであり、今は法律闘争の局面ですから、法的手段で迫りつつ、他方で話し合いに応じる余地を残す、というのが最善の策でしょう。
●マスコミの記事を読んでいると、しばしば電力会社関係者や経済界の談として、「原電は感情的になり過ぎている」というような内容のものが引用されることがあります。どこまで正確なニュアンスを捉えているかわかりませんが、もし本当にそういうことを言っているとしたら、ピントはずれも極まれりです。
原電の法的手段と抗議行動によって、どれだけ他の電力会社にとっても恩恵を被っていることか・・・。現時点でもかなりの牽制効果が生まれていますし、今後の訴訟等の結果により、規制行政の環境が劇的に変わる（改善される）可能性があるのですから、そんな他人事のようなことを言っている関係者は、問題の所在を理解していないと言わざるを得ません。
周囲をみれば、官庁と密接な関係にある企業であっても、その当の官庁と訴訟を行っている事例は少なからずあります。電力会社と官庁が共同で訴訟対応することはあっても、お互いが相争う世界はこれまでは想像できなかったかもしれませんが、官庁側で理不尽なことが行われれば、訴訟で対抗することは当たり前の世界であることを知ってほしいものです。
カイワレ訴訟判決の最後の結びにある、
「この訴訟を契機として，（厚労省が）国民の利益をどのように調整し，確保するかについての技能を高める契機とすることを期待する」
との言葉が胸に沁みます。
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原電の意見書もさることながら先日来の九州太郎さんの記事も迫力ありますね。台風一過のように一挙に見通しが良くなった印象です。
カイワレ訴訟判決末尾の一文は、厚労省という組織に向けられたのは勿論、菅直人氏の公権力の行使のあり方に再考を促したものでしょう。しかし、その後も民主主義とは期間限定の独裁だと嘯く菅氏(*)がカイワレ訴訟判決から何も学ばなかったのは明らかであり、法治を無視する規制委が菅直人元首相の超法規的な浜岡原発停止『要請』と軌を一にする事を考えれば、カイワレ訴訟の判例が規制委に対抗する強力な論拠となるのはもっともだと感じます。
敦賀の破砕帯問題での原電の闘い方は、大飯の三連動の扱い等の規制委の無理筋を牽制する意味で他電力の参考となるでしょうし、来年春には規制庁とJNESの統合が予定されていますから、今後の動きやタイミング如何では規制委自体の改革に繋がる可能性も十分有ります。それに留まらず公権力の濫用に民間が対抗するには大いに参考になると思います。
今後も気付いた事があればコメントします。
(*)適菜収『ゲーテの警告』（講談社プラスアルファ新書）
2013/10/27(日) 午後 9:02 [ 中年九電社員 ]
菅さんありがとう！
よく分からないから動かしていい
ではなく
よく分からないなら動かしてはいけない
が
正解です
不正解の法律を作ってしまったならそれが間違い、
子供にでも分かります。
2013/10/30(水) 午前 0:49 [ 浜岡市民 ]
有識者会合のメンバーは公務員発令されておらず、規制庁は有識者と首都大学東京鈴木毅彦教授の間でやり取りされたメールは私文書であり開示請求の対象外だとの見解です。
しかし、最近の判例や学説では、民間人でも公権力の行使に携わる者（例：指定確認検査機関）は国賠法1条1項に定める公務員である、と解しています。
http://www1.ubc.ne.jp/~jichisoken/column/2007/column200705.htm
上記に基づけば、有識者が有識者会合のためにやり取りしたメールは公文書に該当すると考えます。
2013/10/30(水) 午後 0:45 [ 中年九電社員 ]