業務の執行と職務の執行 ( FX、為替 ) - 会社法であそぼ。

今日のお題は，「業務執行取締役」です。

業務執行取締役は，2条15号で「株式会社の第３６３条第１項各号に掲げる取締役（つまり，代表取締役及び代表取締役以外の取締役であって、取締役会の決議によって取締役会設置会社の業務を執行する取締役として選定されたもの）及び当該株式会社の業務を執行したその他の取締役」と定義されています。
　この定義によれば，①取締役会決議で選定されれば，実際に業務執行をしていなくても，業務執行取締役ですし，逆に，②取締役会決議で選定されていなくても，実際に業務を執行すれば（それが，適法か違法かにかかわらず），業務執行取締役になります。

業務執行取締役は，2条15号を見れば分かるとおり，社外取締役（2条15号）になれないだけでなく，監査委員との兼任が禁止され（400条4項）たりします。

この業務執行取締役という用語は，法文にはよく出てくるのに，定義が社外取締役の定義の中で定義されているため，皆さん探すのに苦労しているようです。

現行商法２６０条３項は，
「左ニ掲グル取締役ハ会社ノ業務ヲ執行ス
　一　代表取締役
　二　代表取締役以外ノ取締役ニシテ取締役会ノ決議ニ依リ会社ノ業務ヲ執行スル取締役ニ指名セラレ其ノ指名ヲ受諾シタルモノ」
と規定した上で，同条５項で
「第三項ノ取締役以外ノ取締役ニシテ会社ノ業務ヲ執行シタルモノハ第百八十八条第二項第七号ノ二ノ規定ノ適用ニ付テハ会社又ハ子会社ノ業務ヲ執行スル取締役ト看做ス」
と規定されています。
会社法は，5項のみなし規定も定義の中に取り込んでいるだけで，中身はほとんど変わりません。

　さて，真の問題は，「業務を執行した」というのは，どういうことをいうかです。

　「株式会社の業務を執行する」ということを，株式会社におけるあらゆる事務を行うことと解釈してしまうと，例えば，①社外取締役が，取締役会を招集したり，②監査委員が取締役に対する訴えの代表として訴訟行為をしただけで，「業務を執行した」ことになり，社外取締役でなくなってしまうという不都合が生じます。
　この問題は，現行商法２６０条５項で既に存在するので，私たちは，会社法を作る際に，次のように考えました。
１　「業務」と「職務」は，違う。取締役会の招集や監査委員の会社代表は「職務」であって，「業務」ではないという整理にすべきだろう。
２　では，「業務の執行」にあたらない「職務の執行」って，なんだろう。
　①　監督・監査について専門の機関を置き，業務執行者との兼任を禁止している法制を採っているのだから，業務・職務に対する監督や監査は，「業務の執行」にはあたらないと解すべきである。
　②　３６２条２項を見れば，意思決定と執行は区別されているから，意思決定を行うプロセス（会議の招集，議論，議決権の行使）は，「業務の執行」ではないと解すべきである。

こういう整理をすれば，なぜ会社法が，株主総会を「取締役」が招集するということにしているのか，分かると思いますし，例えば，
　買収防衛策の発動の有無を，監査役会や社外取締役に決定させることができるか？
等といった応用問題についても，答えが出せるのではないかと思うのです。

　なお，このように頑張って条文を整理したのですが，１条だけ，どうしても，大人の事情で，その整理と違うのではないかと誤解させる条文にせざるを得ませんでした（何条かは，秘密です）。
　ですが，皆さんの心の中では，「業務の執行」と「職務の執行」の区別ができるようにして欲しいと思います。