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基本書とブログ

　ブログを始めて1週間経ちましたが，訪問者が１日８００人を超えて，うれしい限りです。
　２ちゃんねるを覗いていると，
　「このブログに書かれていることが，基本書には書かれていない！」
というお褒めの言葉か，お叱りの言葉か分からないような書き込みがありますが・・
　基本書に書かれているようなことを書いたって盛り上がらないしょ（笑）。

　私は，基本的な知識だけど，どこにも書いていないようなことを掘り下げていくのが，好きなんです（でも，好き勝手に書いているわけじゃありませんよ。商事法務の連載に書いていることも多いはずです）。
　新会社法１００問にも，基本書に書いてないようなことが沢山書かれていますが，怒らずに冷静に中身を見てくださいね。

　皆さんには，私なりの掘り下げを検証していただき，パズルを解くように楽しんで，会社法を読み解けるようになってもらいたいと思っております。
　これまでの会社法の世界にあるステレオタイプな理論や常識を，一度，疑ってかかるところから，会社法は出発していますから。

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共有株式と議決権の行使

本日は、すこしマニアックな「株式の共有」についての質問をひとつ。

「１０６条ただし書は、最高裁の平成１１年１２月１４日の判例と、どのような関係に立つのでしょうか？」

　平成１１年１２月１４日の最高裁判所の判決は、次のように述べています。
「株式を共有する数人の者が株主総会において議決権を行使するに当たっては、商法２０３条２項の定めるところにより、右株式につき「株主ノ権利ヲ行使スベキ者一人」（以下「権利行使者」という。）を指定して会社に通知し、この権利行使者において議決権を行使することを要するのであるから、権利行使者の指定及び会社に対する通知を欠くときには、共有者全員が議決権を共同して行使する場合を除き、会社の側から議決権の行使を認めることは許されないと解するのが相当である。」

他方、１０６条は、「株式が二以上の者の共有に属するときは、共有者は、当該株式についての権利を行使する者一人を定め、株式会社に対し、その者の氏名又は名称を通知しなければ、当該株式についての権利を行使することができない。ただし、株式会社が当該権利を行使することに同意した場合は、この限りでない。」と規定しています。

この２つを見比べれば明らかなとおり、１０６条ただし書は、最高裁判例の「共有者全員が議決権を共同して行使する場合を除き、会社の側から議決権の行使を認めることは許されない」という結論を否定するものであり、株式会社が同意をすれば、共有者の一部だけでも権利を行使することができるということを明らかにしたものです。
　したがって、当該最高裁判例は、先例としての意味を失ったものと思います。

　そもそも、１０６条本文の権利行使者の指定制度は、株式会社の事務処理上の便宜のための規定です。
　したがって、株式会社側が、事務処理の負担が増えることを覚悟して、また、その共有者が議決権行使をする権限を有しないかもしれないというリスクを甘受して、共有者の一部に議決権を行使させることを否定する必要はありません（その意味で、失念株主を株主と認めて、権利行使をさせる場合と同じです）。

共有者間において権利行使者を定めるときは、持分の価格に従いその過半数をもってこれを決することができる（最高裁平成九年一月二八日）わけですが、議決権をどのように行使するかも、持分の価格の過半数で決すると解するのが妥当でしょう。

この場合、最高裁判例のように「共有者全員が議決権を共同して行使しなければならない」というルールを採用してしまうと、「共有者間で協議を行い、持分の価格に従い過半数で決したが、反対する共有者が議決権行使に協力してくれない場合」に、事実上、株主が議決権を行使することができない事態が生ずる可能性があります。

　確かに、共有者間の協議も行っていない場合や過半数を取れない株主が、勝手に単独で議決権を行使する危険がありますが、株式会社は、１０６条本文で、そのような議決権行使を拒むことができるので、そのような事態が生ずることは稀です。
　また、株式会社が、１０６条ただし書で、共有者の一部による不当な議決権行使を認めれば、決議取消事由が生じてしまいますから、株式会社としては、当然、共有者の一人が議決権を行使することができる権限を有するかどうかを調査するはずです。

　仮に、最高裁判例の立場に立ったとしても、共有者の一人が、他の共有者から授権を受けて（あるいは、反対共有者の議決権を代位行使して）、共有者全員の名義で権利行使をすることができるわけですが、その場合と、共有者の一部が、議決権行使のための要件を具備した上で、自己の名義で権利行使をした場合と、一体、何が違うのでしょうか？

　株式会社としては、いずれの場合でも、共有者が、持分の価格に従い過半数で議決権に関する決定を行ったかどうかを調査しなければならない点では同じであり、違うのは単に名義だけです。
　共有者の保護という点でも、会社のリスクという点でも、両者に有意的な差異はありません。

　そのように最高裁判例の結論を取る実益はほとんどなく、かえって正当な議決権行使を阻害するおそれがあるので、会社法１０６条ただし書は、会社のオウンリスクで共有者の一部を権利行使者として認めることも許容することとしたわけです。

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大会社

今日は，今までの話しよりも，ちょっと底の浅い質問である「大会社」の意義の変更について，お話ししましょう。

大会社とは，「最終事業年度に係る貸借対照表に資本金として計上した額が五億円以上（資本金基準）又は，最終事業年度に係る貸借対照表の負債の部に計上した額の合計額が二百億円以上（負債基準）である株式会社」のことをいいます。

大会社は，大会社以外の会社（小規模会社）と比べて，次の５つの義務がかかる点で，ガバナンスや開示が強化されています。
１　会計監査人の設置義務を負う（３２８条）
２　監査役会又は委員会の設置義務を負う（３２８条。ただし，公開会社に限る。）
３　内部統制システムの決定義務を負う（３４８条３項５号，３６２条５項）
４　貸借対照表のほか，損益計算書についても公告義務を負う（４４０条１項）
５　連結計算書類の作成義務を負う（ただし，有価証券報告書提出会社に限る。４４４条３項）

　この大会社の定義については，現行の商法特例法１条の２第１項の資本金基準（「資本の額が五億円以上であること」とちょっとした違いがあります。
　会社法には，「最終事業年度に係る貸借対照表」上で５億円以上であるという限定が加わっていますよね。
　商法特例法の定義では，期中に新株発行をして資本が増加して５億円以上になったり，減資をして５億円未満になったりすると，その時点で，すぐに大会社になったり，大会社でなくなったりしてしまうため，商法特例法２０条，２１条のような経過措置を置いて，次の事業年度までは，会計監査人の設置義務等がかからないようにしていました。
　
この経過措置は，以前はラフな規定だったのですが，実務上，
　「大会社が，期中に減資して，一旦小会社になり，その後，増資して，また大会社になった場合」
等という複雑な増減資が行われることがあるため，平成１４年にそれらの事例に対応するような改正が行われました。

　しかし，様々な増減資のパターンに対応し，かつ，みなし大会社について特別なルール（別名やる気だしルール）を作ったため，複雑怪奇な経過措置の規定ができてしまい（内々には，その複雑さを揶揄する者から，立案者の名前を採り，葉玉措置と呼ばれています（^_^）），分かりにくくなったので，会社法の制定を契機に，大会社の定義の中に，その経過措置を組み込んだのです（ですから，実質は，かわっていません。）

　会社法の定義によれば，期中に何回増減資が行われようとも，「最終事業年度に係る貸借対照表」で資本金が５億円以上になっているかどうかだけが要件ですから，貸借対照表が承認又は報告された定時株主総会において，大会社になったり，大会社でなくなったりすることになり，その時点で，大会社についての規定の適用の有無が決まるわけです。

　ちなみに，小会社は，基本的には，監査役の権限を会計監査権限に限定するために設けられた類型だったわけですが，会社法では，非公開会社に限って，定款で，会計監査権限に限定することができるという規定になったことから，小会社概念は不要になりました。
　また，会計監査人の任意設置が自由に認められるようになったこと等から，「みなし大会社」概念も不要になりました。
　したがって，会社法には，中会社（みなし大会社を含む。）・小会社の区別はありません。
　これらの会社を，個人的には，「大会社以外の会社」とか，「小規模会社」とか呼んでいますが，なんかいい名称があったら，教えてください。

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新会社法１００問について

　ようやく，今日，新会社法１００問の見本を手にしました。

　装丁は，ほぼ打ち合わせどおりなんですが，思っていたより，ちょっと厚い。
「勉強しやすいように，薄い紙をつかってください」と頼んでいたのですが，２色刷りで４８５ページもあるので，やむをえないところというところでしょうか。

　解答例部分は，約３９０ページ。１問約４ページですから（私のいつものパターンではあるものの）相当長いです（笑）。
　メンバーからの原稿は，シンプルな解答例も多かったのですが，私の教育ポリシーに基づきどんどん書き加えて，長くしています（そのため，解答例を読めば，理由も結論も明確なので，解説は載ってません）。
　なぜ，私が，長い解答例を受験生に提示するかにつきましては，本書の巻末付録に「本書を使った勉強法」という雑文が載っておりますので，参考にしてください。

　なお，今，最初から目を通してチェックしておりますが，誤植は，やはりありました（汗）。
　相当きついスケジュールだから覚悟していたのですが，誤植を見つけると，ドキンとしてしまいます。
　初版をお買い求めの方は，可及的速やかに，誤植を発表しますので，ご容赦ください。
　その代わりと言ってはなんですが，このブログをご覧の方のうち，初版をお買い求めの方でには，「葉玉匡美が，憲・民・刑・商・民訴の質問に答える券」をもれなく一枚差し上げます（笑）。
　該当者は，このブログの掲示板にどんどんご質問を書き込んでくださいね。

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業務の執行と職務の執行

今日のお題は，「業務執行取締役」です。

業務執行取締役は，2条15号で「株式会社の第３６３条第１項各号に掲げる取締役（つまり，代表取締役及び代表取締役以外の取締役であって、取締役会の決議によって取締役会設置会社の業務を執行する取締役として選定されたもの）及び当該株式会社の業務を執行したその他の取締役」と定義されています。
　この定義によれば，�ー萃�役会決議で選定されれば，実際に業務執行をしていなくても，業務執行取締役ですし，逆に，�⊆萃�役会決議で選定されていなくても，実際に業務を執行すれば（それが，適法か違法かにかかわらず），業務執行取締役になります。

業務執行取締役は，2条15号を見れば分かるとおり，社外取締役（2条15号）になれないだけでなく，監査委員との兼任が禁止され（400条4項）たりします。

この業務執行取締役という用語は，法文にはよく出てくるのに，定義が社外取締役の定義の中で定義されているため，皆さん探すのに苦労しているようです。

現行商法２６０条３項は，
「左ニ掲グル取締役ハ会社ノ業務ヲ執行ス
　一 　代表取締役
　二 　代表取締役以外ノ取締役ニシテ取締役会ノ決議ニ依リ会社ノ業務ヲ執行スル取締役ニ指名セラレ其ノ指名ヲ受諾シタルモノ 」
と規定した上で，同条５項で
「第三項ノ取締役以外ノ取締役ニシテ会社ノ業務ヲ執行シタルモノハ第百八十八条第二項第七号ノ二ノ規定ノ適用ニ付テハ会社又ハ子会社ノ業務ヲ執行スル取締役ト看做ス 」
と規定されています。
会社法は，5項のみなし規定も定義の中に取り込んでいるだけで，中身はほとんど変わりません。

　さて，真の問題は，「業務を執行した」というのは，どういうことをいうかです。

　「株式会社の業務を執行する」ということを，株式会社におけるあらゆる事務を行うことと解釈してしまうと，例えば，�ー匈絢萃�役が，取締役会を招集したり，��監査委員が取締役に対する訴えの代表として訴訟行為をしただけで，「業務を執行した」ことになり，社外取締役でなくなってしまうという不都合が生じます。
　この問題は，現行商法２６０条５項で既に存在するので，私たちは，会社法を作る際に，次のように考えました。
１　「業務」と「職務」は，違う。取締役会の招集や監査委員の会社代表は「職務」であって，「業務」ではないという整理にすべきだろう。
２　では，「業務の執行」にあたらない「職務の執行」って，なんだろう。
　�　ヾ篤帖Υ萄困砲弔い得賁腓竜ヾ悗鮹屬�，業務執行者との兼任を禁止している法制を採っているのだから，業務・職務に対する監督や監査は，「業務の執行」にはあたらないと解すべきである。
　�◆。械僑仮鬘温爐鮓�れば，意思決定と執行は区別されているから，意思決定を行うプロセス（会議の招集，議論，議決権の行使）は，「業務の執行」ではないと解すべきである。

こういう整理をすれば，なぜ会社法が，株主総会を「取締役」が招集するということにしているのか，分かると思いますし，例えば，
　買収防衛策の発動の有無を，監査役会や社外取締役に決定させることができるか？
等といった応用問題についても，答えが出せるのではないかと思うのです。

　なお，このように頑張って条文を整理したのですが，１条だけ，どうしても，大人の事情で，その整理と違うのではないかと誤解させる条文にせざるを得ませんでした（何条かは，秘密です）。
　ですが，皆さんの心の中では，「業務の執行」と「職務の執行」の区別ができるようにして欲しいと思います。

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