会社法であそぼ。

堀江さんのところに引っ越しました。

Wed, 23 Nov 2005 11:01:47 +0900

予告したとおり、このブログは、ライブドアブログに引っ越しました。

http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/

皆さんには、ご迷惑をおかけしますが、よろしくお願いします。
引越しにあたっては、皆さんから、これまでにいただいた質問のまとめもしてみました。
参考にしてください。

移行作業

Tue, 22 Nov 2005 23:32:26 +0900

Yahooのブログが、あまりにも出来が悪いので、明日あたり、ライブドアブログに移転しようと計画しております。
ふと気づくと、私の高校の先輩である孫さんのところから、後輩の堀江さんのところに引越しをすることになるわけですが、つくづく、わが母校はアクの強い人が多いなあと思うしだいです。

なお、移行作業のため、本日は、会社法の記事はお休みさせていただきます。
移転作業が終了したら、正式にこのブログでお知らせしますね。

ところで、今日は、カリスマ弁護士のI先生と一緒に鍋をつつきながら、企業買収の防衛策などの話でもりあがって、１１時過ぎに帰ってきました。
私が酔っ払って
「そろそろ検事にも飽きてきたら、今の給料の２０％増し＋美人秘書ということで、先生のところで雇ってもらえますか？」
と言ったところ、I先生から
「葉玉さん、自分の秘書は美人じゃないほうがいいです。隣の弁護士の秘書が美人であることが重要なのです。」
と教えていただきました。
I先生、実務に根ざした貴重なアドバイスありがとうございました。
心にとどめておきます。

預合いは、払込みとして有効か

Tue, 22 Nov 2005 01:22:48 +0900

YOHさんから「預合いは、払込みとして有効」という私たちの見解について、ご質問を受けました。

私は、「これを見たら、みんなビックリするだろうなあ。」と思っていましたので、YOHさんの驚きを見て、わが意を得たりと喜んでいます。

さて、現在の通説的見解は、
１　預合いによる払込みは無効である。
２　払込取扱機関が保管証明を出した場合には、会社に対して金銭の支払い義務を負う。
３　払込取扱機関が会社に対して支払いをしたら、払込取扱機関は、会社の有していた引受人に対する払込請求権について代位する。
というものです。

　私達は、このような通説を知りつつも、あえて、預合い（ここでは、１３問で定義したように、発起人等が払込取扱機関から借財し、借入金を払込みにあて、借財を弁済するまではその預金を引き出さないことを払込取扱機関と約束する場合を想定します）は有効であると書きましたが、それは、現在の通説では、どうにも会社法の設立の制度とうまくかみ合わないからです。

まず、現行法の下における通説は、預合いによる払込みを無効とすることで、発起人に引受・払込担保責任を負わせ、それにより、資本充実の原則を実現し、会社債権者を保護しようとしているのですが、会社法は、引受・払込担保責任が廃止されましたので、払込を無効としても、資本充実が図られるわけではなありません。

会社法の下で、預合いによる払込みを無効とするということは、
１　預合いをした発起人は、設立により、設立時発行株式を引き受ける権利を失い、会社に対する払込義務が消滅する。
２　払込取扱機関が、保管証明責任を果たしたとしても、払込みが無効なので、払込取扱機関から取得した金銭を「払込価額」と評価することはできず、その金銭をどのような性質のものとして取り扱うのか、法律上、会計上、非常に難しい問題が生ずる。
３　払込みは無効なので、預合いをした発起人に株式を発行することができない。仮に株式が発行された場合には、その株式の効力と帰属について、難しい問題が生ずる。
４　１で述べたように設立と同時に会社の発起人に対する払込請求権は消滅するので、払込取扱機関が当該払込請求権を代位することもできず、払込取扱機関と発起人の調整について、現行商法と異なる手法を用いる必要がある。
４　発起人が払込未了で失権したのだから、設立無効原因が生ずる。
５　発起設立の場合、払込みが無効だとすると、別段預金に出資払込金という名目のお金があるにもかかわらず、それは発起人の個人の財産ということになるから、その別段預金を会社の預金に振り替えることもできなければ、会社債権者が差し押さえることも一切できない。
６　通常、会社は、預合いによる払込みを前提に資本金を計上しているが、払込みが無効である以上、資本金が過大に計上されていることになり、資本金の額を訂正しなければならない（資本金の減少ではないので、債権者保護手続もない。）
という結果となります。預合いによる払込みを無効とすることに、何か良いことが一つでもあるのでしょうか？

逆に、私たちの考えのように預合いによる払込みを有効とすれば、発起人に対する株式発行に瑕疵はなく、その払込金相当額の資本金を計上することができ、設立無効にもならず、払込取扱銀行に保管証明責任を履行させること等により、会社債権者が害されることもありません。
　結局、払込取扱機関が、無担保で発起人にお金を貸しただけという話になるわけです。
　６４条２項は、払込取扱機関が「前条第一項の規定により払い込まれた金銭の返還に関する制限」を会社に対抗することができないという規定であり、払込みが有効である（すなわち、会社の払込取扱機関に対する返還請求権が存在する）という前提に立って、払込取扱機関の抗弁の主張を制限するものと解釈すべきだと思います。

このほか、「預合いの方式として、全く払込みがないにもかかわらず、払込取扱機関が保管証明を出した場合にはどうか」「払込取扱機関が、成立前に発起人に払い戻しをしたにもかかわらず、保管証明を出した場合にはどうか」などという論点もあるのですが、それはまた気が向いたときにお話しするとして、今日のところは、「預合いによる払込は、無効である」という通説の見解が、会社法のもとでは、相当不都合な部分があるということを理解していただきたいと思います。

資本充実の原則

Mon, 21 Nov 2005 00:46:17 +0900

今晩は，ボジョレーヌーボーを２本開けてしまい，頭のねじが３本ほど緩んでいるので，あまり頭を使わない８問の「資本三原則」のうち，資本充実の原則について話します。

　会社法の勉強をはじめると，資本原則を習って，それがすごく大事なことのように教えられます。そして，「資本の充実」の本当の意味もわからないまま，「資本の充実っていうのは債権者保護のために絶対必要だ」と思いこむようになるのです。
　このような状態になることを，私は「資本教に入信した」と表現しております（笑）。
　私は，資本金が，現実の世の中で，債権者保護に役にたっている場面をこの目で見たことがないので，資本教には入信しておらず，詐害行為取消権の特則という程度に考えています。
　
　さて，そういうちょっと冷めた目で，資本充実の原則（資本金の額に相当する財産が現実に会社に拠出されなければならないという原則）を見てみましょう。

　以前もお話ししましたが，資本充実の原則は，大昔に存在した「定款で資本金を定め，その資本金に見合う株式を発行しなければならないという法制」では，その位置づけは明確でした。
　定款で資本金を定めるという点が資本確定の原則で，その資本金に見合うだけの株式について引受人を見つけ，払込みをさせて，株式を発行するのが資本充実の原則です。
　ところが，授権資本制の採用により，資本確定の原則が放棄されると，資本充実の原則がとたんに不明確になってしまいました。
　現行商法では，株式の発行価額の総額が資本金となるわけですから，素直に考えれば，「株式の発行→資本金」という流れなのに，資本充実の原則は「資本金→株式の発行」という逆の流れの説明だから分かりにくいのは当然です。
　ここで，「資本充実の原則は，なくなったよ」とか「変わったよ」とか言ってくれたらよかったのですが，そうもいかず，一時期の商法では，「設立時に発行する株式総数」を定款で定め，かつ，一株の発行価額を５万円以上とする難しい法制度を採ることにより，資本充実の原則があるということになっていました。
　「設立時発行株式総数×５万円を計算すれば，資本金の原則的金額がでるから，定款から資本金の最低額が決まっているということができる」
→それに見合うだけの数の株式を発行しなければならない。
→その株式の発行にあたっては，払込みがされなければならない。
という感じの説明ですね。

　でも，冷静に考えてみると，定款で設立時発行株式総数を定め，その引受けや払込みを強制しているだけであり，別に「資本金」を表に出す必要はないのです。おまけに，発行価額が５万円以上でなければならないという制限が廃止されてしまいましたから，現行法では，定款からは資本金がいくらになるか，ちっとも読み取れなくなっているのです（最低資本金制度によってなんとか最低額だけは分かりますが）。
　それなのに，従来の資本充実の原則の定義のままで，条文を説明しようとするから，初学者は，資本確定の原則とごっちゃになったり，理解困難になったりするわけですよ。

　しかも，多くの本で，引受人に対して，現実の払込みをさせることを「資本充実」だと言いきってしまうので，いよいよ資本充実の意味が分からなくなります。
　現実の払込みをしなくても，会社が引受人に対して払込請求権をもっていれば，会社の債権者は困りません。会社の資産が，現金なのか，債権なのかの違いに過ぎないわけです。そりゃあ，債権は債務者の資力によって価値がかわるのですが，一旦，払込みをした後，会社はそれを貸し付けることだってできるわけですから，現金か債権かにこだわる実益は何もないのです。
　実際，現行商法では，引受人が払込をしないと，発起人等が払込担保責任を負うわけですが，それだって発起人等に対する債権にすぎないわけで，「現実に払い込まないと資本充実を害する」というのは，なんか，おかしな話なのです。
　引受人が，現実の払込みをしなければならないのは，株主の責任について間接性を確保するための方策に過ぎず，資本充実の原則とは関係ないという方がよほどわかりやすいと思いませんか。
　
　それから，引受・払込担保責任についても，本の１２問で書いたような理由で，会社法では廃止され，今や，従来の資本充実の原則は見る影もありません。

　よく考えてください。資本金が増加すればするだけ，剰余金の配当を制限することができるのですから，配当制限という機能だけ見れば，出資された財産の額にかかわりなく，資本金は大きければ大きいほど，債権者に有利なのです。

　しかし，資本金には，登記を通じて，一般人に対し，「この会社は，一旦は，資本金の額に相当する財産が出資されたんだよ（今は，減っているかもしれないけどね）」とアピールする効果があるので，その効果を確保する必要もあるわけです（でも，ここで保護されるのは，現在の会社の資産に対する信頼ではなく，過去の出資に対する信頼にすぎないんですよね。）

　そこで，どんな法制度を整えれば，その効果を確保することができるかを考えると，皆さんもすぐに「出資された財産の額が資本金の額になる」というルールさえ作れば必要十分だということに気がついていただけるのではないでしょうか。

　というわけで，本では，以上の理解を前提に，資本充実の原則を従来の意味から変容させて，まだ資本充実の原則はあると説明しています。
　ただ，ここまで来てしまうと「それって条文をそのまま説明しているだけで，「資本充実の原則」なんて言わなくてもいいんんじゃないか」という疑問も生ずるでしょう。まあ，そうなんですよ。「廃止」と言おうが，「変容」と言おうが，説明としてわかりやすいのは何かってだけで，実は大した問題じゃないんですね。

　ここらへんは，新会社法１００問の著者でもある郡谷さんと岩崎さんが，商事法務の特別解説で書いているので，それを読んでもらいたいところですが，その特別解説は，レイザーラモンHG並に過激なので（会社法１００問の答案より過激です），純真な受験生が影響を受けるとまずいかも。

発起人の権限

Sun, 20 Nov 2005 00:13:46 +0900

新・会社法１００問が発売になったので，読者の皆さんが１００問の中で「あれっ？」と思うようなところを補足していきましょう。

今日は，１５問の「発起人の権限」についてです。

この問題の中で，私は，会社の設立のために必要な行為について，定款で定めた設立費用の範囲内であれば，発起人の権限に含まれるという大審院の判例の立場を採りました。

実は，この見解は，学者で支持してくださる方はいないのではないかと思われるような少数説であり，裏話をすれば，この問題の作成者は，最初，別の説で原稿をあげてきました。

そこで，私は，「実務家として，本当に，大審院の判例は死んだと言いきれるのか」と考えてみたのです。

この判例に対する批判として，最も代表的なものは，２８条４号の設立費用は，個々の債務を特定せずに，総額で定款に記載されるため，設立費用債務の総額が，定款の額を超える場合に，どの行為に基づく債務が会社に帰属するかを特定することができないという点です。

しかし，本にも書きましたが，例えば，「１００万円以内なら，僕のツケで買物してきていいよ。」というように，総額で代理権を制限することは頻繁に行われており，その場合，時系列ごとに売買代金を合算していき，一つ一つの行為について有権代理かどうかを判断しますから，判例批判は，必ずしも的を射ていないように思います。

また，本には書きませんでしたが，私は，「会社の設立を直接の目的とする行為」と「財産引受け」を発起人の権限としながら，その両者の中間的な行為である「会社の設立のために必要な行為」だけを発起人の権限から外すという見解は，不自然だと思います。
　むしろ，判例の見解の方が，発起人が拠出した費用の求償の範囲と，発起人の権限を一致させるという意味で，２８条の趣旨に合致する合理的な見解ではないでしょうか。

そして，ここからが今日のキモなんですが・・
発起設立における払込保管証明書の制度が廃止されたことは，発起人の権限についての判例の見解を補強する意味を持っている。
と思うのです。

　現行商法では，発起設立も募集設立も，設立登記に払込保管証明書が要求されることから，設立登記までは，払込取扱銀行から，払込金を引き下ろすことができません。
　このことは，設立中の会社が設立に必要な行為や財産引受け等に際して，契約の相手方にお金を払わなければならないときは，とりあえず発起人が立替払いをするのが原則であるということを意味します。
　設立中の会社は，権利能力なき社団なので，一見，いろんなことができて，お金も沢山持たせることができそうに見えるのですが，実は，その財産の大部分は，払込取扱銀行に保管されていますし，しかも，発起人の権限が「会社の設立を直接の目的とする行為」等に限定されているとすれば，設立中の会社が現金を借り入れたりすることもできないので，設立中の会社に実質的に帰属する現金で費用を支払うということはできず，通常は，発起人（又は発起人組合）が自腹を切らざるをえません。
　すなわち，現行商法では，設立中の会社が実質的に所有する金銭で設立に必要な費用を払うというシチュエーションは考える必要はなく，発起人の権限については，発起人が自腹で未払わなかったときに，その債務を設立後の会社に効果を帰属させることができるかという議論に終始していたのです。。

　ところが，会社法では，発起設立における払込保管証明書の制度が廃止されたため，発起設立の場合には，発起人が，設立前に，払込取扱銀行から払込金を引き下ろし，そのお金を会社のために使用することが可能になりました。
　さて，発起人が払込取扱銀行から引き下ろしてきたお金は，発起人個人のお金ではなく，設立中の会社が実質的に所有する金銭であり，設立後は当然に会社の財産となるお金です。
　したがって，発起人が，このお金を利用するためには，それが発起人の権限の範囲内でなければなりません。ここで，発起人の権限について，「設立中の会社が実質的に所有する現金を設立費用の支払いにあてることができるか」という文脈で論ずる必要がでてきたわけです。

　もし，発起人の権限が「会社の設立を直接の目的とする行為」等に限定されているという見解を採れば，そのお金を設立に必要な行為の支払いに充てることができず，発起人としては，目の前に会社のお金があるのに，わざわざ自腹を切って，設立後に会社に求償しなければならないということになってしまいます。
　このような硬直的な結論は，発起設立における払込保管証明制度を廃止した意義を没却することになるでしょう。
　ですから，私は，発起人が，払込金を，設立のために必要な費用の支払いに充てることができるようにするという観点からも判例の見解に合理性があると思い，学説的には少数説である判例の立場を堅持することにしたのです。

所有と経営の制度的分離

Sat, 19 Nov 2005 00:24:00 +0900

YOHさんから，所有と経営の分離についてご質問を頂きました。
「私が、現在通っている予備校では【株式会社は合理的経営を確保すべく所有と経営を分離し、特に公開会社では制度的に分離する(331条2項，402条5項)】こんな感じに習っているのですが、新会社法100問では公開非公開問わず所有と経営が制度的分離しているとして取締役設置義務の326条1項を指摘しており、331条2項はここには絡んでこないようです。」

所有と経営の分離については，２つのポイントを理解する必要があります。
１　所有と経営の分離は，法律には定義のない用語であり，いくつかの条文の立法趣旨を説明するための言葉に過ぎないこと
２　実際に所有と経営が分離しているという事実状態と，制度的に所有と経営が分離しているということは異なること

まず，ポイント１については
　「所有と経営の分離」という言葉を，意味も明確にしないまま，絶対視してはならない
ということに気をつける必要があります。
後で述べるように，「所有と経営の分離」は，いくつかの条文の立法趣旨を説明するのに便利な言葉ですが，条文によって，それぞれが予定する「所有と経営の分離の程度」は異なります。

「所有と経営の分離」→その理想の発現としての数個の条文
ではなく
　いくつかの条文　→　それぞれの条文における「所有と経営の分離」
という目で見る必要があるわけです。

ポイント２は，事実と制度は違うということです。当たり前ですが
　１　非公開会社で，株主が取締役にならない場合も
　２　公開会社で，株主と取締役が完全に一致する場合も
あります。
　各条文の趣旨を語る上で重要なのは，「制度として」何を許容し，何を禁止しているか，ということです。そのためには，会社類型によって，どのように所有と経営の分離が違うかを比較する必要があります。

Round 1　株式会社 vs 持分会社
　株式会社は，業務執行者が，法律上，株主に限定されない。
　持分会社は，業務執行者が，法律上，社員に限定される。

　「業務執行者が，法律上，出資者に限定されているかどうか」というレベルにおいては，すべての株式会社について，所有と経営が制度的に分離しています。１００問で「所有と経営の制度的分離」という言葉を使っているのは，持分会社が「所有と経営が制度的に一致している」ことと比較した上でのことです。
　また，会社法は，「株主」と機関である「株主総会」を区別し，また，株主が業務執行権を行使したいときに，「業務執行者株主」という構成を採っていません。
　業務執行権を「取締役」という機関の権限とした上で，株主が，業務執行権を行使したければ，「取締役」としての地位に基づかなければならないこととしていることも，所有と経営の分離の現れです。
　会社の運営は，株主としての地位に基づくものではなく，必ず「機関」によって行わなければならないというシステム自体が「所有と経営の制度的分離」であるわけです。

Round 2　公開会社と非公開会社
　公開会社　定款でも業務執行者を株主に限定することができない。
非公開会社　定款で業務執行者を株主に限定することができる。

　331条2項本文は，公開会社における定款自治を制限することにより，公開会社について，非公開会社よりも，所有と経営の分離の程度を進めようとする規定です。
　つまり，「任意に，業務執行者の資格を株主に限定できるか」というレベルにおいては，公開会社の方が所有と経営の分離が進んでいるということです。
　しかし，非公開会社が所有と経営が制度的に分離していないというわけではありませんし(Round1参照），例えば，非公開会社がその定款の定めを置かなければ，公開会社並の所有と経営の分離が図られるわけですから，「非公開会社は，所有と経営が一致している」という表現は間違いだと思います（ですから，１００問では，「非公開会社では，所有と経営が未分離の会社が多い」というような事実として表現しています）。

Round 3　取締役会設置会社と非取締役会設置会社
　取締役会設置会社　株主総会が法律事項又は定款事項しか決議できない(２９５条２項）。
　非取締役会設置会社　株主総会は，あらゆる事項を決議できる（２９５条１項）。

　株主を構成員とする株主総会が，法律上，当然に業務執行の意思決定をすることができるという非取締役会設置会社よりも，株主総会では，定款で定めない限り，業務執行の決定をすることができないという取締役会設置会社の方が，意思決定における「所有と経営の分離」が進んだ会社ということができます。

以上のほか，委員会設置会社・監査役会設置会社とそれ以外の会社では，所有と経営の分離の程度が違います（詳しくは，本を見てください）が，「所有と経営の分離」には，様々な程度があるということを頭に入れながら，各条文の趣旨を理解していただければ，会社法が，「所有と経営の分離について現行法と考えが変わったわけではない」ということは分かっていただけると思います。

初版の誤植情報

Fri, 18 Nov 2005 23:19:09 +0900

「新・会社法１００問」の初版は，予約でいっぱいで，入手が難しくなってしまったと聞いております。
執筆者一同，思いのほかの熱い歓迎を受け，大変喜んでおります。
また，書店にいって手に入らなかった方は申し訳ございません。
第二刷は，来週25日くらいにはできると聞いています。
ただ，予約の数が多いらしく，すでに第三刷も決まっているらしいので，第二刷が欲しい方は，予約しておいた方がいいかもしれません。第三刷は，たぶん第二刷よりさらに10日以上は遅れると思います。

なお，初版の誤植は次のとおりです。誤植が多くてすいません。そのうちダイヤモンド社のホームページにも載ると思いますが，スピードを重んじて，とりあえずこのブログで訂正させていただきます。
1.　３７頁
　１８行目　　（１０４条１項）→（１０４条）
2.　３８頁
　２行目　　６７３条→６３７条
3.　３９頁
　１３行目　　の回収には→の手段には
4.　４３頁
　２０行目　　株主の→株主への
5.　５９頁
　７行目　　（５２条）→（５１条）
6.　６０頁
　３行目　　（５２条２項）→（５１条２項）
7.　７１頁
　下から５行目　２５条２号→２５条１項２号
8.　７３頁
　下から４行目　１号３２条→１号，３２条
9.　７４頁
　１６行目　１９９条４項→１９９条１項４号
10.　１２２頁
　４行目　　８３８条→８３９条
　下から１２行目　譲受人の発行を保護→譲受人を保護
11.　１３１頁
　最下行　４５４条２項→４５４条３項
12.　１３６頁
　下から４行目　１０７条２項ロ→１０７条２項１号ロ
13.　１３７頁
　３行目　１３７条２項→１３７条
14.　１５２頁
　１３行目　以上，３０５条１項→以上，３０３条２項，３０５条１項
　同上１％以上，３０３条２項，３０６条１項→１％以上，３０６条１項
15.　１５３頁
　１０行目　９７０条１項→９７０条２項
16.　１６１頁
　下から５行目　１４条２項→１６条１項
17.　１６２頁
　４行目　　１９条２項→１９条１項ただし書
18.　１７４頁
　下から１０行目　４６１条１項６号→４６１条１項５号
　下から５行目　　１７４条１項→１７５条１項
19.　１９１頁
　１０行目　同条４項全段→同条４項前段
20.　１９８頁
　１８行目　３２７条５項→３２７条２項
　２２行目　３２７条４項→３２７条５項
21.　２２５頁
　２０行目　３１０条→３０９条５項
22.　２４８頁
　７行目，１５行目，１８行目　３４９条４項→３４９条５項
23.　２４９頁
　下から１４行目　３４９条４項→３４９条５項
24.　２５２頁
　７行目，１０行目　２９９条→３００条
25.　２５３頁
　７行目　三　（ロ）　→　二　（ロ）
　最下行　発行すること防止する→発行することを防止する
26.　２８７頁
　下から４行目　権利能力のために→権利能力の制限のために
27.　２９５頁
　下から４行目　を定款で定める→とする
28.　２９８頁
　２行目　考えられるため法は→考えられるため，法は
29.　３００頁
　５行目　資本金の額が原則として→資本金の額を原則として
30.　３１６頁
　１４行目　Ｃは→Ｃが
31.　３２１頁
　２１行目　に相当な額→に相当する額
32.　３２８頁
　下から１２行目　取締役に会社に対する→取締役の会社に対する
33.　３４４頁
　６行目　現物配当→現物報酬
34.　３５７頁
　下から１４行目　新株予約権の発行に際して→新株予約権の行使に際して
　下から３行目　の帳簿価格だけ→に付すべき帳簿価額だけ
35.　３６１頁
　２行目　（１５６条）→（１５６条参照）
36.　３６３頁
　３行目　四　合意以外による取得　→　三　合意以外による取得
37.　３６５頁
　１１行目　４６１条→４６３条
　１２行目　ずる日→じた日
38.　３６７頁
　下から１３行目　（４４６条３号・４号）→（４６１条２項４号）
39.　３７５頁
　下から１３行目　７６２条２項→７６２条１項
40.　３７６頁
　１９行目　純資産の２０％以上→総資産の２０％以上
41.　３７７頁
　下から１５行目　乙会社は甲会社の特別支配会社にあたる→乙会社の株主は甲会社のみである
　下から１３行目　は，不要である（４６８条１項）→を得るのは容易である
42.　３８２頁
　下から７行目　７９６条，８０５条→７９６条
43.　３８７頁
　１５行目　客観的意義の営業→客観的意義の事業
44.　３９５頁
　９３の問題文３行目　甲会仕→甲会社
　９３の問題文４行目　商法上→会社法上
45.　４００頁
　下から１５行目　株主の割当てを受けることはない→株主となることはない
46.　４０３頁
　下から９行目　１１０条２項→１１１条２項
　最下行　資本金の額を減少して→資本金の額を減少するなどして
47.　４１０頁
　６行目　会社法は→新商法は
48.　４１１頁
　１５行目　Ａは→Ｃは
49.　４１５頁
　９８問題文の１行目　商法上→会社法上

取締役の任期

Thu, 17 Nov 2005 23:24:50 +0900

どうやら書店に新・会社法１００問が並んだようですね。
皆さんにご迷惑をかけないように，明日の夜にでも，現在までに発見された誤植を発表しましょう（誤植自体でご迷惑をおかけしているわけですが・・・。全て，おおざっぱな性格でチェックが苦手な私の責任です。）

さて，yasukoさんから，次のような質問をいただきました。
「取締役会非設置会社を設置会社とした場合，それまで原則的に業務執行権及び代表権を有していた取締役は（348機349機法い海譴蕕慮限を失うことになります（362掘363機法５佞法だ瀉峅饉劼非設置会社となった場合にはこれらの権限を（原則的には）いきなり有することになってしまいます。上記の点は，委員会の設置及び廃止時には取締役の任期は満了するとされていることと比べて（332賢´◆法い舛腓辰肇丱薀鵐垢悪いかなと思うのですが，私の理解は間違ってますでょうか？」

　取締役の任期は，原則として，２年後の定時株主総会までですが，その間に代表権や業務執行権を持つことになったり，失ったりしたからといって，任期は終了しません。
　代表権や業務執行権の得喪で，任期が満了してしまうのでは，「取締役会で，代表取締役に選任したら，取締役の任期満了でクビ」とか，「代表取締役を解職されたら，取締役の任期終了でクビ」とかいう変な制度になってしまいます。取締役に選任された以上，代表権や業務執行権を持ったり，奪われたりする「可能性」があることが前提となっているわけです。

　それと並行的に考えれば，取締役会設置会社の場合も，取締役に選任された以上，代表権や業務執行権を持ったり，奪われたりする「可能性」がある点では共通ですから，非取締役会設置会社が，取締役会を置く旨の定めを置いたため，それまでの代表取締役が業務執行権・代表権を失ったとしても，任期を終了させる必要はありません。

では，なぜ３３２条４項は，
一　委員会を置く旨の定款の変更
二　委員会を置く旨の定款の定めを廃止する定款の変更
を，取締役の任期終了事由としているのでしょうか。

まず，委員会設置会社は，取締役が，毎年，改選され，株主総会からの信任を得ることを前提に，取締役会・委員会の権限を拡大することを可能にした制度ですから（３３２条３項），その前提が崩れないようにするため，委員会を置く旨の定款の変更がされたときに，取締役の任期が終了することとしているのです。

　逆に，委員会を置く旨の定款の定めを廃止する定款の変更の場合は，任期１年が２年に伸びるわけですが，任期の長さと終了事由は関係ありません。
　委員会設置会社は，取締役が，原則として業務執行をすることができません。
　ところが，委員会を置く旨の定款の定めを廃止すると，取締役が業務執行権を付与される「可能性」が生じます。
　これは，取締役にとっては，就任契約当初，予想していない義務の加重につながりますから，取締役を選任し直すこととしているのです。

その意味で，監査役の権限が，定款変更により会計監査権限に限定されても，任期は終了しないが，定款変更により，業務執行監査権限が付与される場合には，責任の加重を避けるため，任期が終了する（３３６条４項）のと同趣旨です。

　なお，３３２条４項３号は，非公開会社が公開会社になる場合に取締役の任期が終了することとなっていますが，これは，所有と経営が未分離であることが多い非公開会社の時代に選任された取締役を一旦退任させて，公開会社の株主の手で取締役を選任する機会を与え，所有と経営の分離が進めるための規定です。
　非公開会社が，定款で任期を１０年まで延長することができることとは，関係ありませんので，注意してください。

　なお，委員会設置会社は，非公開会社であっても，制度的に，所有と経営の分離が進んでいると考えられ，また，取締役が，毎年，改選されることから，非公開会社から公開会社になったとしても，取締役の任期は終了しません。。

監査役設置会社その２

Thu, 17 Nov 2005 00:10:57 +0900

昨日の続きで「監査役設置会社」の意義について，追加説明をば。

昨日，２つめのポイントとして
　取締役会設置会社及び会計監査人設置会社は，原則，監査役の設置義務を負っているが（３２７条２項３項），これらの会社は，定款で監査役を置く旨の定めを置いていなくても，「監査役設置会社」に該当する
ということをあげました。

　なぜ，このような定義にしたかというと，法律上，監査役設置義務を負う会社については，
１　設立時監査役による現物出資財産等の調査（４６条1項）
２　会計監査人の選任についての監査役の同意（３４４条１項）
３　監査役に対する取締役会の招集通知（３６８条1項）
４　取締役の責任の一部免除議案の株主総会への提出についての監査役の同意（４２５条４項）等
５　計算書類等の監査（４３６条２項等）
等の規定を適用し，監査役を選任しない限り，会社をまともに運営することができないようにするためです。

　すなわち，現在の定義によれば，監査役選任義務を負っているにもかかわらず，監査役を選任していない場合には，取締役会の決議は，すべて無効になりますし（３６８条１項），計算書類等を株主総会に提出することもできなければ，それを確定することもできないということになります（４３６条２項,４３８条等）。

　仮に，監査役設置会社の定義を，単に「定款に監査役を置く旨の定めがある会社」と定義してしまうと，監査役選任義務に違反しても，選任懈怠の過料（９７６条２２号）に課されるだけで，上記１から５の規定のうち，監査役設置会社に関する部分は適用されず，監査役無しで，会社の運営ができてしまい，監査役選任義務を課した実効性を確保することができません。
　それで，監査役選任義務のある会社は，監査役設置会社として，すべて上記の規定を適用するようにしているのです。

　では，監査役選任義務があるが，定款に監査役を置く旨の定めがない場合に，株主総会で，監査役を選任することができるでしょうか？

　答えは，NOです。

　３２６条は，「機関の設置方法」についての規定であり，
１　取締役は，必ず（定款の定めがなくても）置かなければならず（１項）
２　取締役会、会計参与、監査役、監査役会、会計監査人又は委員会は，定款の定めによって，置くことができる（２項）
ということを明らかにしています。
　そして，３２７条は，３２６条の機関の設置方法を前提に，機関の設置義務を定めた規定ですから，３２７条の機関設置義務を果たす方法としては，３２６条２項の定款の定めによる方法を採らなければなりません。
　したがって，監査役設置義務を履行するためには，定款で監査役を置く旨を定めて，株主総会で監査役を選任しなければならないという結論になります。

　それから，監査役会を置く旨の定めは，監査役を置く旨の定めとは別物ですから，監査役会を置く旨の定めをするためには，監査役を置く旨の定めが必要です。
　したがって，監査役会設置会社は，ヾ萄彩魏颪鮹屬旨の定めと監査役を置く旨の定めが両方ありますから，定款を変更して，，鮑錣辰討癲き△六弔蝓ご萄彩鮴瀉峅饉劼砲覆蠅泙后

　なお，立案プロセスでは，
　　監査役会設置会社は，監査役を置かなければならない。
という規定を置こうという計画もあったのですが，あまりにも当たり前すぎるという意見により採用されませんでした。
　あった方が親切だったかもしれませんが，確かに，異様な感じもしますね。

監査役設置会社

Wed, 16 Nov 2005 00:31:42 +0900

「監査役設置会社」についてお話ししましょう。

監査役会設置会社とは「監査役を置く株式会社（その監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがあるものを除く。）又はこの法律の規定により監査役を置かなければならない株式会社」（２条９号）のことをいいます。

　ポイントは
１　非公開会社において，監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めを置いている会社（３８９条１項）は，「監査役設置会社」ではないこと
　　→　監査役がいるのに，監査役設置会社にならない
２　取締役会設置会社及び会計監査人設置会社は，原則，監査役の設置義務を負っていますが（３２７条２項３項），これらの会社が定款で監査役を置く旨の定めを置いていなくても，「監査役設置会社」に該当する
　　→　監査役がいないのに，監査役設置会社になる
ということです。

今日は，ポイント１について，詳しくお話しします。
　現行の小会社の監査役が会計監査権限しかないのは，小会社の監査役は社長の妻子や親戚等が多いため，会社が倒産したときに，監査役に対し，業務監査義務違反に基づく損害賠償請求がされるようなことがあっては困るからです。
　会社法では，監査役を置かないという選択肢もありますが，「妻に報酬を払うために監査役にしたい。でも，倒産したときの責任は負わせたくない。」という強烈に強いニーズがあるため，非公開会社の監査役の権限を定款で会計監査権限に限定することができるようになっています（注・以上のような，身も蓋もない理由は，試験では書かないでくださいね）。

　このように会計監査権限しか有しない監査役（以下「小監査役（こかんさやく）」といいます。）の制度は，責任限定のための制度ですから，監査役の職務がことごとく免除されていて，通常の監査役の多くの規定が適用されません（取締役会による取締役の責任の一部免除（426条）もできません）。
　権限があまりに違うので，小監査役に，「監査役」とは違う名称を付与しようという計画もあったのですが，「会計監査役」では会計監査人が怒るでしょうし，「小監査役」だと「股間さわる役」と間違われるので（嘘です），監査役という名称のままになりました。

　しかし，監査役設置会社の中に，「小監査役の設置会社」を含めてしまうと，沢山の条文で
「監査役設置会社（その監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがあるものを除く。）」
と書かなければならないため，監査役設置会社の定義から，小監査役の設置会社を覗いて条文の見通しをよくしているわけです。

　ただし，次の規定については，「監査役設置会社」に「小監査役の設置会社」を含むことが明示されていますので，注意が必要です。
１　設立時監査役の選任（３８条２項２号），
２　費用請求等（３８８条）
３　計算書類等の監査関係（４３６条１項，４３８条，４４１条２項，４９５条，４９７条）
４　登記（９１１条３項１７号）
（このほか，監査役の選任とその報酬の規定は,小監査役にも適用されます）。

　なお，登記では，監査役か，小監査役かは，区別できませんので，
「なんで会計監査権限に限定されていることを登記させないんだ」
という質問が来ます。
　しかし，現行法だって，資本金１０００万円，負債３００億円の会社は，大会社になり，監査役に業務監査権限がありますが，そのことは登記されません。監査役の権限が登記から区別できないのは，現行法も同じなのです。
　そう説明すると，「資本金基準で小会社なら，小監査役の可能性があることを予想できるだろ」と食ってかかってくる人もいるのですが，私は，会社法だって「非公開会社なら，小監査役の可能性があることは予想できるよーだ。」と子供のケンカのような反論をしてしまいます。
　そもそも，監査役は，債権者のためではなく，株主のために監査しているのですから，その監査の範囲を公示する意義は乏しいのです。
　債権者にとっては，監査役に業務監査権限があった方が，万一のときに，損害賠償請求できるというメリットがあるかもしれませんが，現実には，そんなことを考えて取引している債権者はいません（小会社と取引したことがない人なんていないでしょ。）
　以上のように，登記しても無益な事項を，あえて会社法で登記事項にする必要はないので，会計監査権限に限定されていることは登記事項から外れているのです。また，こうすることにより，債権者から「おい，あいつは小監査役だぞ」と偏見の目で見られることもなくなるでしょ。