丸坊主の７５センチ

過去問検討、H24短答民事系NO58

〔第58問〕（配点：２）

当事者に関する次の１から５までの各記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものはどれか。（解答欄は，[№65]）

１．債務者の債権を差し押さえた差押債権者は，第三債務者に対する取立訴訟の原告となることができる。

２．特定不動産の受遺者が，遺言の執行として当該不動産の所有権移転登記手続を求める訴えを提起する場合において，遺言執行者がいるときは，相続人ではなく遺言執行者を被告としなければならない。

３．民法上の組合において，組合規約により自己の名で組合財産を管理し対外的業務を執行する権限を与えられた組合員は，組合財産に関する訴訟の当事者となることができる。

４．株式会社の支配人は，当該株式会社のために，その事業に関する訴訟の当事者となることができる。

５．認知の訴えにおいて，被告とすべき父が死亡している場合には，検察官をその訴えの被告としなければならない。

検討

「判例の趣旨」なんて書いてあるけど、判例なんか知る由もない。なので、感覚で解いていく。

１については、差し押さえしたんなら、当事者として訴訟を遂行できるでしょう。多分正しい。

２については、これは、民法のテキストに書いてある判例。正しい。

３と４は保留。

５については、被告とする父が死んだら残された相手は検察官しかない。正しいはず。余談だが、トミーズの雅さんが検察官を相手に審理をしたことがあるらしい。

３と４について検討すると、自己の名前で「財産管理と業務執行」する権限を与えられていたら、当事者として訴訟遂行できないことも無さそう。

一方、４については代表取締役ですら当事者として訴訟遂行できないのに、支配人にできるわけがない。

ここから、間違いは多分４ということにする。

「判例の趣旨」等と書いてあっても、判例の知識がなくても十分解ける問題はたくさんある。

過去問検討、H24短答民事系NO５０

〔第50問〕（配点：２）

商慣習に関する次のアからオまでの各記述のうち，誤っているものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，［№56］）

ア．商慣習が民法上の強行規定に優先して適用されることはない。

イ．商事に関しては，商法に定めがない事項について商慣習があれば,それに従う。

ウ．契約当事者が商法上の任意規定と異なる慣習に従う旨の合意をしている場合には，それが単なる「事実たる慣習」にすぎないときでも，その慣習が商法上の任意規定に優先する。

エ．商慣習が法的確信にまで高まっている場合でも，その適用を求める当事者は，訴訟において，その存在及び内容について証明責任を負う。

オ．判例の趣旨に照らせば，商慣習が商法上の強行規定に優先して適用される場合がある。

１．ア ウ ２．ア エ ３．イ ウ４．イ オ ５．エ オ

検討

商慣習なんて普段全く勉強しない分野。知識で解くことは早々に諦める。

アについて、「適用されることはない」なんて言い切るのは言いすぎ。なので、多分間違い。

イについて、商習慣は民法に優先して適用されるだろうから、多分正しい。

ウについて、当事者が任意規定と異なる習慣に従う旨の合意をしているんだから、「事実たる習慣」であっても優先して適用されると思う、なので、多分正しい。

エについて、法律の適用は裁判所の専権、証明責任を当事者が負うのは明らかにおかしい。なので多分間違い。

ここで、正解は恐らく２であると考えれるが、５（エとオ）の可能性があるので、オを見ると、「適用される場合がある」ことは否定出来ないと思う。なので、多分正しい。

以上から、正解は２になる。

確実に正誤を判断しようとすると、まず解けなくなる問題。だから、今まで培った基本的な知識から感覚的に解いていくといい。

仮に正解できなくても、正答率は５０％台の問題なので落としても特に問題はない。

過去問検討、H24短答民事系NO４３

〔第43問〕（配点：２）

取締役会設置会社でない株式会社において，Ａ及びＢの２名が取締役に選任され，Ａが代表取締役に選定されている場合に関する次のアからオまでの各記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，［№49］）

ア．Ｂが自己のために会社と取引をするときは，Ａの同意を受けなければならない。

イ．会社は，定款によって，取締役の任期を選任後５年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までと定めることができる。

ウ．Ａは，単独で，株主総会の日時及び場所等の株主総会の招集事項を決定することができる。

エ．会社は，Ａがその職務を行うについて第三者に損害を加えたときは，その損害を賠償する責任を負う。

オ．会社の定款には，代表取締役は株主総会の決議によって取締役の中から定めるとの規定があり，それに基づいてＡが代表取締役に選定されている場合において，Ａが取締役にとどまりつつ代表取締役を辞任したときは，Ｂは，当然に会社を代表する権限を有する。

１．ア ウ ２．ア オ ３．イ エ４．イ オ ５．ウ エ

検討

取締役会を設置していない会社なんて余計な問題出しやがって、と軽くイラッとしてみる。

アからウまではその肢だけではよくわからない。

エについてはそりゃそうだろうということで、多分正しい。

とすると、正解は３か５になる。

そこで、イとウを比較して検討してみると、株主総会みたいな大事なことをAが勝手に決めるのは良くないだろう、ということで多分イの方が正しい。

オについて、一応検討すると、当然にBに代表権があるというのもへんな話なので多分間違い。

なので、正解は３になる。

正答率４割台の問題、捨てても特に問題はない。

知識で解けないことは一見すればわかるので、今までの勉強で培った常識的な感覚で解くことに早々に切り替えるとストレスがかからない。

過去問検討、H24短答民事系NO36

〔第36問〕（配点：２）

遺言に関する次のアからオまでの各記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，［№42］）

ア．公正証書によってする遺言は，２人以上の者が同一の証書ですることができる。

イ．特定遺贈の受遺者がする遺贈の放棄は，家庭裁判所に申述することを要しない。

ウ．遺贈は，その目的物が遺言書作成の時において遺言者の財産に属しなかったときは，その効力を有しない。

エ．疾病その他の事由により死亡の危急に迫った者が，法定の人数の証人の立会いをもって，その１人に遺言の趣旨を口授する方式でした遺言は，遺言者が普通の方式によって遺言をすることができるようになった時から６か月間生存するときは，その効力を生じない。

オ．遺言の証人になった者は，その遺言の遺言執行者になることができない。

１．ア イ ２．ア オ ３．イ エ４．ウ オ ５．ウ エ

検討

アについて、共同遺言はできないのは知識ではあるが公正証書の場合は定かではない。しかし、共同遺言の禁止は不明確な遺言を禁止することが趣旨なので、その趣旨は公正証書の場合でも妥当するはず。なので、多分間違い。

イについて、相続放棄は家庭裁判所への申述が必要だが、特定遺贈についても必要かどうかは知識としては知らない。しかし、特定遺贈は包括遺贈とは違うので、家裁への申述の趣旨は妥当しないはず。なので多分正しい。

ウについて、停止条件付の遺贈もありうる。なので、多分間違い。

エについて、これは知識として知っていた。正しい。

オについて、承認になったからといって遺言執行が不公平になることはないはず。なので、多分間違い。

以上から、正解は３になる。

正答率は50％台の問題。

レックの解説本には条文の素読が必要とあるが、問題を解くのに必要な知識はテキストに十分載っている。なので、より苦痛な条文の素読よりも、テキストの読み込みを優先させるべき。

過去問検討、H24短答民事系NO33

〔第33問〕（配点：２）

養子に関する次のアからオまでの各記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，［№39］）

ア．配偶者のある者が１５歳未満の者と縁組をする場合，配偶者とともにする必要はないが，配偶者の同意を得なければならない。

イ．１５歳未満の者は，その者の法定代理人が本人に代わってする承諾又は家庭裁判所の許可があれば縁組をすることができる。

ウ．１５歳未満の養子の協議上の離縁は，離縁後にその養子の法定代理人となるべき者と養親との協議によって行う。

エ．強迫によって協議上の離縁の意思表示をした者は，いつでも家庭裁判所にその取消しを請求することができる。

オ．縁組の当事者の一方が死亡した後に生存当事者が離縁をしようとするときは，家庭裁判所の許可を得て，これをすることができる。

１．ア ウ ２．ア エ ３．イ エ４．イ オ ５．ウ オ

検討

アについて、配偶者のあるのもが未成年と養子縁組をする場合、原則として配偶者と共にしないといけない。

なので、誤り。

イについて、必要なのは代諾と家庭裁判所の許可の双方。

アとイが間違いなので、正しいのは５

正答率が３０%台の問題だが、聞いている内容は基本的なテキストに書いてある程度のもの。色々と手を広げるよりテキストと心中したほうが点数は取りやすい。