2009年10月28日の記事一覧 - 詳細表示

メモ書き刑法　総論１４

教唆犯
・人を教唆して、犯罪を実行させた場合（６１条１項）
・正犯の刑を科される

・成立要件
　・人を教唆する事
　　・犯罪の日時、場所、方法などを具体的に指示する必要は無いが、｢世間を騒がせる
　　　何かをやれ」と言った程度では、教唆にならない
　　・不特定人への唆しは「煽動」に当る

　・被教唆者が犯罪を実行
　　・教唆行為と犯罪の実行の間に因果関係が必要

Ｑ未遂の教唆
・犯罪結果を生じさせない意図での教唆行為の事

　（従属性からのアプローチ）
　・共犯独立性説→不可罰
　　∵教唆行為だけで犯罪は成立するので、結果発生の故意が必要だから

　・共犯従属性説→可罰
　　∵教唆行為は正犯の実行行為を生じさせる行為であり、結果発生の故意がなくても
　　　　実行行為をさせる故意はあるから

　（共犯の処罰根拠からのアプローチ）
　・責任、違法共犯論→可罰
　　∵結果発生の故意がなくても、正犯を堕落させたり違法状態に陥れているから

　・因果共犯論
　　・結果発生への認識・認容が必要と理解→不可罰

　　・法益侵害の危険性自体も一種の結果と理解→可罰

Ｑ教唆者の予想に反して結果発生した場合
　・不可罰説からは過失犯成立（重なる程度で他の故意犯成立する場合もある）

　・可罰説からは、３８条２項により、未遂の教唆犯が成立する

・様々な形態の教唆
　・条文上あるのは
　　正犯の教唆（６１条１項）
　　教唆犯の教唆（同２項）
　　幇助犯の教唆（６２条２項）

Ｑ再間接教唆（教唆犯の教唆犯の、教唆）
　・教唆犯成立肯定説
　　∵２項の教唆に再間接教唆も含まれる

　・教唆犯成立否定説
　　∵明文なく、因果性が弱い

Ｑ過失犯に対する教唆
　・犯罪を決意させるわけではないので、成立しない（通説）

Ｑ過失による教唆
　・肯定説
　　∵行為共同説から

　・否定説
　　∵過失に、人に犯罪を行なう決意を生じさせると言う定型生が無い、過失による教唆
　　　　の条文を置いていない

Ｑ不作為犯に対する教唆
　・作為義務を負うものに犯罪の実行を決意させる事は出来るので、教唆犯は成立する

Ｑ片面的教唆
・教唆者は教唆に意思に基き教唆を行なったが、被教唆者は教唆行為があることを知ら
　ずに犯罪の実行を決意した事
・教唆犯成立には、犯罪の実行を決意させれば足りるので、教唆犯は成立（通）

Ｑ結果的加重犯への教唆（幇助）
　・結果的加重犯を基本犯＋過失犯と考えて、過失犯への教唆（幇助）も否定するので
　　ここでも成立を否定する説

　・結果的加重犯を基本犯＋過失犯と考えるが、結果的加重犯の性格から肯定する説

　・基本犯と結果の間に過失を必要としないで、基本犯と結果の間に相当因果関係があ
　　れば、肯定する説

従犯（幇助犯）
・正犯を幇助した者の事
・正犯の刑を減刑して科される

・成立要件
　・幇助行為
　　・幇助行為とは、実行行為以外の行為によって正犯を補助して実行行為を容易にす
　　　る事
　　･物理的、精神的幇助のどちらでも可
　　・犯罪の成立後に幇助しても（事後従犯）、幇助犯は成立しない

　・被幇助者の実行行為

Ｑ幇助の因果関係
　・因果関係不要説
　　・共犯独立性説と変わりないとの批判がある

　・必要説
　　・正犯行為必要説─正犯の実行行為を物理的・心理的に促進すれば足りる
　　　・正犯結果を考慮しないので、正犯の未遂に対する幇助の可罰性は基礎付けられ
　　　　ても、正犯の既遂に対する幇助の可罰性は基礎付けられないとの批判がある

　　・結果必要説
　　　・促進説─幇助行為が正犯結果の発生を物理的･心理的に促進（容易に）すれば
　　　　　　　　　　足りる

　　　・結果変更説─幇助行為で正犯行為が時間的、量的に変更されることが必要
　　　　・幇助犯成立の範囲が狭くなるとの批判がある

様々な形態の幇助
Ｑ間接従犯
・教唆と違い、明文に無い

　・肯定説
　　・∵幇助も修正された構成要件として｢正犯｣（６２条１項）に含むとする説
　　　・「正犯」概念が相対化される。６１条１項で足りるので、６１条２項や６２条２項の存
　　　　在意義が失われるとの批判がある

　　・∵幇助の幇助も「幇助」に含むとする説
　　　・定型製の弱い「幇助」を更に広げるのは不当との批判がある

　・否定説
　　∵条文の文言に無いから
　　・他人を介するだけで可罰性を否定するのは不合理との批判がある

Ｑ過失による幇助
　・処罰する特別の規定が無いので、不可罰

Ｑ過失犯に対する幇助
　・行為共同説からは成立肯定できる
　・犯罪共同説からは否定するのが一般、しかし、幇助は実行行為を容易にすれば足り
　　る事から、犯罪共同説からでも肯定する事も出来る

Ｑ片面的幇助
　・否定説
　　∵幇助の場合も共同意思主体が必要だから

　・肯定説
　　∵実行容易にさせるだけでたり、意思の連絡までは不要、条文も意思の連絡を求め
　　　ていない

　・折衷説
　　・精神的幇助の場合は成立否定・物理的幇助の場合は肯定
　　∵精神的幇助の場合は、幇助の認識無いと犯罪が容易になったとはいえない

Ｑ教唆犯の幇助
・教唆行為を幇助して、教唆を容易にする事
・幇助の教唆は明文があるが、教唆の幇助には明文が無い
・教唆行為も修正された実行行為なので、「正犯」を幇助したとして幇助犯の成立を肯定
　するのが通説

コメント（0）

トラックバック（0）

メモ書き刑法　総論１３

・共犯の従属性
　・実行従属性─狭義の共犯が成立する為には、正犯の実行が必要とするもの
　・要素従属性─狭義の共犯の成立が、正犯の構成要件か違法性かまたは責任に従
　　　　　　　　　　　属する事

Ｑ実行従属性は必要か
　・共犯独立性説
　　・狭義の共犯の成立には、教唆･幇助行為があれば足りるとする見解
　　・刑罰の根拠を、行為者の反社会的性格に求める、近代学派が主張
　　・教唆･幇助行為に43条（未遂犯）の適用を認める（共犯の未遂を肯定）
　　・謙抑性から不当、｢犯罪を実行させた」（61条1項）「正犯を実行した」（62条1項）
　　　の文言に反するとの批判がある

　・共犯従属性説
　　・狭義の共犯成立するには、正犯の実行行為が必要とする見解
　　・構成要件の定型性を重視する客観主義、古典学派から主張
　　・教唆、幇助行為は「実行」に当たらないので、43条の適用は無い（共犯の未遂を否
　　　定）

　・共犯の未遂─教唆･幇助行為をしたものの、正犯が実行に出ない事
　・未遂の教唆─教唆者が、被教唆者の実行行為を初めから未遂で終らせる意図で教
　　　　　　　　　　　唆する事

Ｑ要素従属性
　・最小従属性説─正犯の行為が構成要件のみに該当すればよいとする説
　　　　　　　　　　　　違法の相対性を認める見解

　・制限従属性説─正犯の行為が構成要件、違法性に該当すればよいとする説（通説）
　　　　　　　　　　　　「違法は連帯に、責任は個別に」と考える
　　　　　　　　　　　　違法の連帯は消極的意味での連帯、正犯が違法なら共犯も必ず違
　　　　　　　　　　　　法と考えている訳ではない

　・極端従属性説─正犯の行為が、構成要件、違法、そして責任の要件満たす必要あり
　　　　　　　　　　　　とする説
　　　　　　　　　　　　「犯罪を実行させた」（61条1項）の文言に素直な解釈
　　　　　　　　　　　　自分の意思で持って活動する13歳の子供を教唆した場合、間接正
　　　　　　　　　　　　犯が成立するとするには無理があるとの批判がある

　・誇張従属性説─正犯に、構成要件、異邦、責任のみならず、一定の処罰条件も具備
　　　　　　　　　　　　する必要があるとする説
　　　　　　　　　　　　正犯の処罰阻却事由や加重減軽事由が共犯に成立に影響を及ぼ
　　　　　　　　　　　　さないとする現行法の立場に矛盾する、との批判がある

　・間接正犯に付いては、これらの説から判断（共犯論からのアプローチ）をしないで、唆
　　した者に正犯性があるかを検討（正犯論からのアプローチ）して、教唆犯か間接正犯
　　かを決定しているのが、判例、通説

共同正犯
・共同正犯とは、２人以上の行為者が共同して犯罪を実現する場合
・一部実行全部責任の原則─犯罪を実行するための行為の一部を行なえば、それによ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　り生じた犯罪的結果の全てにについて、正犯として責任
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　を負うとする原則
・一部実行全部責任の原則の根拠は、共同実行の意思の下に共同者が相互に他人の
　行為を利用し補充しあって犯罪を実現した場合は、それぞれの関与者の行為が犯罪
　の遂行に結びついている事にある
・同時犯─客観的には共同して犯罪を実行していると認められる場合でも、行為者間に
　　　　　　　意思の連絡が無い場合、一部実行全部責任の原則は適用されない

・成立要件
　・共同実行の意思
　　・各行為者が相互に他人の行為を利用補充しあって犯罪を実現する意思の事
　　・現場での共謀、順次共謀でも足りる

　・共同実行の事実
　・複数の行為者が相互に他人の行為を利用補充しあって、犯罪を実現すること

Ｑ片面的共同正犯
　・共同実行の事実は認められるが、共同実行の意思が行為者の一方しかなく、行為者
　　各自には存在しない場合の事
　・行為共同説からは肯定され、犯罪共同説からは否定される（共犯の本質論からのア
　　プローチ）
　・共犯の処罰根拠である、一部実行全部責任の原則から否定するのが通説

Ｑ過失の共同正犯
　・複数の者が共同して一定の行為を行い、全員の不注意により過失犯を実現した場合
　・特に、共同行為者と結果の間の因果が不明な時に問題（誰の行為が過失の実行行
　　為に当るかが不明な時）
　・行為共同説からは、過失の共同正犯を肯定する事が出来、犯罪共同説からだと共
　　同正犯を否定する事になるが、犯罪共同説からでも成立を肯定する見解、行為共同
　　説からでも成立を否定する見解がある

　・犯罪共同説から、共同正犯の成立を肯定する見解が有力
　・この説は、過失犯にも客観的注意義務違反としての実行行為を肯定し（新過失論）、
　　共通の注意義務に違反する実行行為を共同して行なった見られる場合に成立を肯
　　定する

Ｑ結果的加重犯の共同正犯
　・結果的加重犯とは、一つの構成要件の内容をなす基本行為によって行為者の予期
　　しない重い結果が発生した場合、その重い結果の発生を理由として刑が加重される
　　犯罪の事
　・行為共同説からは、結果的加重犯の共同正犯は肯定され、犯罪共同説からは否定
　　される事になる
　・しかし、犯罪共同説でも、過失の共同正犯を認める見解や、基本犯に共犯関係があ
　　れば足りるとする見解からは、共同正犯の成立は肯定される（過失の共同正犯を否
　　定する見解からは、ここの共同正犯の成立も否定される）

Ｑ承継的共同正犯
　・後行者の関与以前の前行者の行為や結果に対し、後行者は共同正犯としての責任
　　を負うか

　・全面否定説
　　∵先行行為に関しては、共同実行の意思も事実も無い、共同実行の意思に基く後行
　　　　者の行為が、先行者の先行行為や結果に対し因果性を持つ事はありえないから

　・全面肯定説
　　∵一部実行全部責任の原則を貫徹すべきだから、一つの犯罪を分解するべきでは
　　　　ないから

　・限定肯定説
　　・利用･補充関係説─先行者の行為を積極的に利用すれば成立する

　　・結合犯、結果的加重犯のみ認める説

・牽連犯の場合、数個の構成要件が独立して存在しているので、承継的共同正犯には
　当らない

Ｑ共謀共同正犯
・複数の者が犯罪の実行につき共謀し一部の者が実行にでた場合、実行しなかった者
　にも共同正犯成立するか

　・否定説
　　∵共同実行の事実が無い、教唆犯として正犯の刑を科せるから
　　・国民の規範意識に反すると言う批判がある

　･肯定説
　　・共同意思主体説
　　　∵民法の組合理論を類推
　　　・団体責任を認める事になるとの批判がある

　　・間接正犯類似説（よく似た説として、行為支配説がある）
　　　∵共同意思の下、相手を道具として利用するから
　　　・対等な関係で共謀した場合に問題との批判がある

　　・包括正犯説
　　　∵現実に実行行為をしなくても、実行行為が共同なものとして評価出切ればよい
　　　・成立要件①共謀の事実②共同の意思③その意思による実行行為
　　　・共犯と正犯の概念的区別を失わせかねないとの批判がある

Ｑ（自己）予備罪の共同正犯
・予備罪の共同正犯とは、共同実行の事実の下に、予備行為を共同して行なう場合

　・肯定説
　　∵予備罪も独立の構成要件として規定されてあるので、共同実行が認められる

　・否定説
　　∵共同実行は基本的構成要件に当たる実行行為しか存在しない

　・２分説
　　・条文上明確に予備罪の構成要件が限定されている場合は成立（通貨偽造の準備）
　　　するが、そうでない予備罪は不成立
　　・通貨偽造準備罪は、「機会又は原料の準備」と限定している

Ｑ（他人）予備と共同正犯
・他人予備とは、他人の犯罪実行の為に予備行為を共同して行う事

　・予備の実行行為性○、他人予備○→他人、自己予備の共同正犯
　・　　　　　〃　　　　　　×、　　〃　　　○→他人、自己予備の同時犯
　・　　　　　〃　　　　　　○、　〃　　　×→予備の幇助ｏｒ６５条で処罰
　・　　　　　〃　　　　　 ×、　〃　　　×→不可罰

Ｑ不作為の共同正犯
・どちらの行為者にも作為義務があれば問題なく共同正犯も成立
・片方に作為義務が無い場合に問題
　・否定説
　　∵不作為犯は作為義務を有するもののみ実行できるから

　・肯定説
　　∵不作為犯を真性身分犯と理解、６５条１項の「身分」に当るから

日	月	火	水	木	金	土
				1	2	3
4	5	6	7	8	9	10
11	12	13	14	15	16	17
18	19	20	21	22	23	24
25	26	27	28	29	30	31

丸坊主の７５センチ

過去の投稿日別表示