メモ書き刑法

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メモ書き刑法　総論１６

罪数
Ｑ罪数決定の基準
　・構成要件的評価の回数を基準とする、構成要件標準説が通説

・一罪
　・一罪とは、ある犯罪事実が一つの構成要件によって、１回的に評価される場合

　・単純１罪とは、外形上、１個の構成要件に１回該当する事が明白で、特に構成要件
　　上の評価を加える必要が無いこと

　・評価上の１罪とは、単純１罪が複数存在するにも拘らず、１罪と評価されるもの
　　・法上競合─条文上数個の構成要件に該当するように見えるが、実際には、構成要
　　　　　　　　　　件相互の関係で、１個の構成要件にしか該当しないもの
　　　　・特別関係─業務上横領が成立すれば、単純横領は成立しない
　　　　・補充関係─傷害が成立しない時に、暴行罪が成立する
　　　　・択一関係─横領と背任の関係
　　　　・吸収関係─殺人罪が成立するばあい、その際に出来た着衣の損害につき器物
　　　　　　　　　　　　損壊罪は成立しない　

　　・包括１罪─ある犯罪事実が構成要件に数回該当するように見える場合で、１回の
　　　　　　　　　　構成要件的評価に包括すべき場合の事（広義の包括１罪）
　　　　・集合犯、結合犯、接続犯

　　　　・（狭義では）同質的包括１罪、異質的包括１罪

・不可罰的事後行為
　・不可罰的事後行為とは、状態犯において、犯罪完結後の違法状態がすでに状態犯
　　の構成要件により評価し尽くされている限り、外形上他の構成要件に該当するように
　　見えても別罪を構成しない行為の事

　・成立要件
　　・事前の状態犯に、通常含まれている行為
　　･新たな法益侵害の無いこと

　・窃盗した財物を壊した行為は別に器物損壊罪は成立しないが、窃盗した通帳で窓口
　　で預金を下ろした場合は、別に詐欺罪が成立する

・数罪
　・数罪とは、ある犯罪事実が１個の構成要件に数回該当するか、数個の構成要件にそ
　　れぞれ該当する事

　　・単純数罪

　　・併合罪─確定判決を経ていない２個以上の罪の事
　　　・処分する場合、吸収主義、加重単一刑主義（長期の１･５倍）、併科主義がある

　　・科刑上１罪
　　　・観念的競合─１個の行為に対して、２個以上の罪名に触れる場合の事
　　　　・１個の行為とは、法的評価を離れ、構成要件的観点を捨象した自然的観察の下
　　　　　で、行為者の動態が社会的見解上１個のものと評価を受ける場合
　　　　　・最も重い刑で処罰

　　　・牽連犯─犯罪の手段、結果が他の罪名にふれる場合
　　　　　・客観的牽連関係の有無で判断する
　　　　　・最も重い刑で処罰さえる

・かすがい現象
　・かすがい現象とは、本来併合罪となる数罪が、ある罪と観念的競合や、牽連犯の関
　　係に立つ事で、数罪全体が科刑上１罪になる事
　・例えば、野外で人を数人殺せば、その分併合罪関係になるが、家の中に侵入（住居
　　侵入罪成立）して人を数人殺せば、住居侵入罪と数個の殺人罪は全体として科刑上
　　１罪になる
　・成立する罪刑の不均衡を根拠に、かすがい現象を否定する見解もあるが、肯定して
　　も法定刑の幅が広い事から、特に不都合は無い



刑罰
・没収
　・没収とは、物の所有権を剥奪して、国庫に帰属させる処分の事、付加刑として科され
　　る

　・対象物件
　　・組成物件─構成要件上、不可欠な物（賭博罪における賭金）
　　・供用物件─構成要件上不可欠ではないが、現に利用した物件（文書偽造に使用し
　　　　　　　　　　　た、偽の印章）
　　・産出物件─犯罪行為で作り出された物（偽造罪での偽造文書）
　　・取得物件─犯罪時には存在した物で、犯罪行為で取得した物（賭博で得た金）
　　・報酬物件─犯罪行為の報酬として得られた物
　　・対価物件─産出、取得、報酬物件の対価として得た物（盗品を売却して得た代金）

　・没収の要件
　　・対象物が現存する事（同一性が失われる位に加工された場合も没収できない）
　　・情を知らない第三者に属さない事

　・ここでの没収は、任意的没収（贈収賄での没収は、必要的没収）

・追徴
　・追徴とは、没収すべきものが没収不能となったときに、それに代わるべき一定の金額
　　を国庫に納付すべき事を命ずる処分の事
　・価格の算定時期は、物の授受、取得当時の金額（判）

・執行猶予
　・執行猶予とは、有罪判決はあるが刑の執行を必要としないときに、一定期間執行を
　　猶予し、その期間が過ぎれば刑罰権を消滅させる制度
　・将来に向かって、刑に言い渡しの効力と資格制限の効力が消滅する

　・要件
　　・初回の場合（再度でも、５年以内に禁固刑以上の刑の言い渡しが無い場合）は、３
　　　年以下の懲役、禁固又は５０万円以下の罰金を受けた時
　　・再度の場合は、１年以下の懲役、禁固を受けた場合で、情状に特に斟酌すべきも
　　　のがある場合であり、保護観察を受けてない事（罰金に再度の執行猶予は無い）


　・１年から５年の期間で執行猶予を付けられる
　・執行猶予は刑の言い渡しと同時にする事
　・保護観察処分は、初回の場合は任意的だが再度の場合は必要的

　・取り消し
　　・必要的取り消し（猶予の期間中に更に罪を犯し、禁固以上の刑に処せられたが、そ
　　　の刑に付き執行猶予無い場合など）と、裁量的取り消し（猶予期間中に更に罪を犯
　　　し、罰金に処せられた場合など）がある
　　・手続は、検察官の請求により裁判所が決定する

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メモ書き刑法　総論１５

共犯にかかわる諸問題
・共犯と身分
　･身分とは、一定の犯罪行為に関する人的関係である特殊の地位又は状態の事
　・構成身分─行為者の一定の身分が犯罪の成立要素になるもの（真性身分犯）
　・加減身分─行為者の一定の身分が刑の加重軽減の要素となるもの（不真性身分
　　　　　　　　　犯）

Ｑ６５条の解釈
　・「犯罪の身分によって構成すべき犯罪行為に加功した時は、身分の無いものであっ
　　ても、共犯とする」（１項）
　・「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を課する」（２
　　項）

　･１項は真性身分犯に付いての身分の連帯的作用、２項は不真性身分犯に付いての
　　身分の個別的作用を規定したとする説（判、通）
　　∵「身分によって構成すべき犯罪行為」、「身分によって特に軽重あるときは」との条
　　　　文の文言から
　　・１項と２項との間に生じる矛盾に何も答えていないと言う批判がある

　・１項は、真性･不真性双方の共犯の成立を、２項は不真性身分判に付いての科刑を
　　規定したと理解する説
　　∵１項の「共犯とする」、２項の「刑を科する」との文言から
　　・犯罪の成立と科刑を分離するのは妥当ではないとの批判がある

　・１項は違法身分の連帯性を、２項は責任身分の個別性を規定したものと理解する説
　　∵制限従属性説から
　　・違法身分と責任身分とを明確に区別するのは困難との批判がある

Ｑ６５条１項の「共犯」に共同正犯を含むか
　・含むとする説
　　∵非身分犯でも、身分者を介して法益侵害が可能だから

　・含まないとする説
　　∵実行行為の規範的意味を重視すると、身分犯の実行行為を行なえるのは身分者
　　　　のみだから
　
Ｑ身分者が非身分者の行為に加担した場合
　・例:常習賭博者が、非常習賭博者に賭博を教唆した場合

　・２項は身分に応じた刑を科す趣旨と理解する説→常習賭博の教唆犯成立

　・２項は１項を受けたものであり、身分者が非身分者の行為に加功する場合は２項の
　　適用無いと理解する説→共犯従属性説からは、単純賭博の教唆犯成立

・共犯と錯誤
　・共犯と錯誤とは、共犯者が認識した犯罪事実と正犯者が実行した犯罪事実との不一
　　致の事

Ｑ教唆犯の錯誤
　・教唆犯の錯誤とは、教唆犯が教唆行為時に認識した事情と非教唆者が惹起した犯
　　罪事実に不一致があること
　・具体的事実の錯誤の場合とは、その不一致が同一構成要件内に収まる場合
　・抽象的事実の錯誤の場合とは、その不一致が同一構成要件内に収まらない場合
　・ここでは、単独犯における錯誤論（法定的符合説、抽象的符合説）が妥当する

・教唆者が傷害を教唆して、非教唆者が傷害の結果、相手を死に至らしめた（傷害致
　死）場合、錯誤は生じない
・教唆者が傷害を教唆したにも拘らず、非教唆者が殺意を持って相手を殺した（殺人）場
　合、錯誤が生じている（教唆者は、傷害致死の教唆の限度まで責任を負う）

Ｑ間接正犯と教唆犯の錯誤
　・利用者は間接正犯のつもりだったが、非利用者は事情を知っており、結果的に教唆
　　となった場合と、逆に、利用者は教唆のつもりだったが、非利用者端事情を知らず、
　　結果的に間接正犯となった場合がある

　・主観説─利用者の主観で判断

　・客観説─客観的に生じた事情で判断

　・通説─抽象的事実の錯誤で処理（重なり合う限度で、軽い教唆犯が成立）

Ｑ途中で非利用者が事情を知った場合
　・実行の着手時期が問題
　　・利用者基準に考えると、実行の着手後の事情となり、因果関係の有無で判断（実
　　　行行為後の特殊事情になる）

　　・非利用者基準で考えると、錯誤論で処理（利用者は間接正犯のつもりだったが、客
　　　観的には教唆になったから）

Ｑ共犯関係からの離脱
　・共犯関係にある二人以上の者の一部が、犯罪の完成に至るまでの間に犯意を放棄
　　し、自己の行為を中止してその後の犯罪行為に関与しない事
　・離脱が認められれば、その後の他の犯罪者の行為や結果に付いては、離脱者は責
　　任を負わない

　・共同正犯の場合
　　・実行の着手前での離脱
　　　・離脱の意思の表明＋他の者の了承で足りる
　　　・しかし、首謀者や、利便を供与した者はその因果性を除去する必要がある

　　・実行の着手後の離脱
　　　･現に行なわれている実行行為を止めさせた上で、当初の共謀による実行行為を
　　　　継続する事の無い状態を作れば離脱が認められる

　・教唆、幇助の場合
　　・基本的には共同正犯と同じ

・共犯と犯罪地
　・共同正犯に付いては、その一人の犯罪地が日本国内にあるときは、他の者の犯罪
　　地も日本国内になる（共謀共同正犯でも、実行行為者が日本国内で行なえば、共謀
　　者も日本国内での犯罪になる）
　・教唆、幇助の場合、教唆、幇助行為を国内ですれば正犯者が国外で犯罪を犯しても、
　　教唆、幇助者は日本国内での犯罪になる（但し、正犯者については自己の犯罪地だ
　　けが犯罪地になる）し、教唆･幇助行為が国外でされても、正犯者が国内ですれば、
　　教唆、幇助者の行為は日本国内での犯罪になる

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メモ書き刑法　総論１４

教唆犯
・人を教唆して、犯罪を実行させた場合（６１条１項）
・正犯の刑を科される

・成立要件
　・人を教唆する事
　　・犯罪の日時、場所、方法などを具体的に指示する必要は無いが、｢世間を騒がせる
　　　何かをやれ」と言った程度では、教唆にならない
　　・不特定人への唆しは「煽動」に当る

　・被教唆者が犯罪を実行
　　・教唆行為と犯罪の実行の間に因果関係が必要

Ｑ未遂の教唆
・犯罪結果を生じさせない意図での教唆行為の事

　（従属性からのアプローチ）
　・共犯独立性説→不可罰
　　∵教唆行為だけで犯罪は成立するので、結果発生の故意が必要だから

　・共犯従属性説→可罰
　　∵教唆行為は正犯の実行行為を生じさせる行為であり、結果発生の故意がなくても
　　　　実行行為をさせる故意はあるから

　（共犯の処罰根拠からのアプローチ）
　・責任、違法共犯論→可罰
　　∵結果発生の故意がなくても、正犯を堕落させたり違法状態に陥れているから

　・因果共犯論
　　・結果発生への認識・認容が必要と理解→不可罰

　　・法益侵害の危険性自体も一種の結果と理解→可罰

Ｑ教唆者の予想に反して結果発生した場合
　・不可罰説からは過失犯成立（重なる程度で他の故意犯成立する場合もある）

　・可罰説からは、３８条２項により、未遂の教唆犯が成立する

・様々な形態の教唆
　・条文上あるのは
　　正犯の教唆（６１条１項）
　　教唆犯の教唆（同２項）
　　幇助犯の教唆（６２条２項）

Ｑ再間接教唆（教唆犯の教唆犯の、教唆）
　・教唆犯成立肯定説
　　∵２項の教唆に再間接教唆も含まれる

　・教唆犯成立否定説
　　∵明文なく、因果性が弱い

Ｑ過失犯に対する教唆
　・犯罪を決意させるわけではないので、成立しない（通説）

Ｑ過失による教唆
　・肯定説
　　∵行為共同説から

　・否定説
　　∵過失に、人に犯罪を行なう決意を生じさせると言う定型生が無い、過失による教唆
　　　　の条文を置いていない

Ｑ不作為犯に対する教唆
　・作為義務を負うものに犯罪の実行を決意させる事は出来るので、教唆犯は成立する

Ｑ片面的教唆
・教唆者は教唆に意思に基き教唆を行なったが、被教唆者は教唆行為があることを知ら
　ずに犯罪の実行を決意した事
・教唆犯成立には、犯罪の実行を決意させれば足りるので、教唆犯は成立（通）

Ｑ結果的加重犯への教唆（幇助）
　・結果的加重犯を基本犯＋過失犯と考えて、過失犯への教唆（幇助）も否定するので
　　ここでも成立を否定する説

　・結果的加重犯を基本犯＋過失犯と考えるが、結果的加重犯の性格から肯定する説

　・基本犯と結果の間に過失を必要としないで、基本犯と結果の間に相当因果関係があ
　　れば、肯定する説

従犯（幇助犯）
・正犯を幇助した者の事
・正犯の刑を減刑して科される

・成立要件
　・幇助行為
　　・幇助行為とは、実行行為以外の行為によって正犯を補助して実行行為を容易にす
　　　る事
　　･物理的、精神的幇助のどちらでも可
　　・犯罪の成立後に幇助しても（事後従犯）、幇助犯は成立しない

　・被幇助者の実行行為

Ｑ幇助の因果関係
　・因果関係不要説
　　・共犯独立性説と変わりないとの批判がある

　・必要説
　　・正犯行為必要説─正犯の実行行為を物理的・心理的に促進すれば足りる
　　　・正犯結果を考慮しないので、正犯の未遂に対する幇助の可罰性は基礎付けられ
　　　　ても、正犯の既遂に対する幇助の可罰性は基礎付けられないとの批判がある

　　・結果必要説
　　　・促進説─幇助行為が正犯結果の発生を物理的･心理的に促進（容易に）すれば
　　　　　　　　　　足りる

　　　・結果変更説─幇助行為で正犯行為が時間的、量的に変更されることが必要
　　　　・幇助犯成立の範囲が狭くなるとの批判がある

様々な形態の幇助
Ｑ間接従犯
・教唆と違い、明文に無い

　・肯定説
　　・∵幇助も修正された構成要件として｢正犯｣（６２条１項）に含むとする説
　　　・「正犯」概念が相対化される。６１条１項で足りるので、６１条２項や６２条２項の存
　　　　在意義が失われるとの批判がある

　　・∵幇助の幇助も「幇助」に含むとする説
　　　・定型製の弱い「幇助」を更に広げるのは不当との批判がある

　・否定説
　　∵条文の文言に無いから
　　・他人を介するだけで可罰性を否定するのは不合理との批判がある

Ｑ過失による幇助
　・処罰する特別の規定が無いので、不可罰

Ｑ過失犯に対する幇助
　・行為共同説からは成立肯定できる
　・犯罪共同説からは否定するのが一般、しかし、幇助は実行行為を容易にすれば足り
　　る事から、犯罪共同説からでも肯定する事も出来る

Ｑ片面的幇助
　・否定説
　　∵幇助の場合も共同意思主体が必要だから

　・肯定説
　　∵実行容易にさせるだけでたり、意思の連絡までは不要、条文も意思の連絡を求め
　　　ていない

　・折衷説
　　・精神的幇助の場合は成立否定・物理的幇助の場合は肯定
　　∵精神的幇助の場合は、幇助の認識無いと犯罪が容易になったとはいえない

Ｑ教唆犯の幇助
・教唆行為を幇助して、教唆を容易にする事
・幇助の教唆は明文があるが、教唆の幇助には明文が無い
・教唆行為も修正された実行行為なので、「正犯」を幇助したとして幇助犯の成立を肯定
　するのが通説

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メモ書き刑法　総論１３

・共犯の従属性
　・実行従属性─狭義の共犯が成立する為には、正犯の実行が必要とするもの
　・要素従属性─狭義の共犯の成立が、正犯の構成要件か違法性かまたは責任に従
　　　　　　　　　　　属する事

Ｑ実行従属性は必要か
　・共犯独立性説
　　・狭義の共犯の成立には、教唆･幇助行為があれば足りるとする見解
　　・刑罰の根拠を、行為者の反社会的性格に求める、近代学派が主張
　　・教唆･幇助行為に43条（未遂犯）の適用を認める（共犯の未遂を肯定）
　　・謙抑性から不当、｢犯罪を実行させた」（61条1項）「正犯を実行した」（62条1項）
　　　の文言に反するとの批判がある

　・共犯従属性説
　　・狭義の共犯成立するには、正犯の実行行為が必要とする見解
　　・構成要件の定型性を重視する客観主義、古典学派から主張
　　・教唆、幇助行為は「実行」に当たらないので、43条の適用は無い（共犯の未遂を否
　　　定）

　・共犯の未遂─教唆･幇助行為をしたものの、正犯が実行に出ない事
　・未遂の教唆─教唆者が、被教唆者の実行行為を初めから未遂で終らせる意図で教
　　　　　　　　　　　唆する事

Ｑ要素従属性
　・最小従属性説─正犯の行為が構成要件のみに該当すればよいとする説
　　　　　　　　　　　　違法の相対性を認める見解

　・制限従属性説─正犯の行為が構成要件、違法性に該当すればよいとする説（通説）
　　　　　　　　　　　　「違法は連帯に、責任は個別に」と考える
　　　　　　　　　　　　違法の連帯は消極的意味での連帯、正犯が違法なら共犯も必ず違
　　　　　　　　　　　　法と考えている訳ではない

　・極端従属性説─正犯の行為が、構成要件、違法、そして責任の要件満たす必要あり
　　　　　　　　　　　　とする説
　　　　　　　　　　　　「犯罪を実行させた」（61条1項）の文言に素直な解釈
　　　　　　　　　　　　自分の意思で持って活動する13歳の子供を教唆した場合、間接正
　　　　　　　　　　　　犯が成立するとするには無理があるとの批判がある

　・誇張従属性説─正犯に、構成要件、異邦、責任のみならず、一定の処罰条件も具備
　　　　　　　　　　　　する必要があるとする説
　　　　　　　　　　　　正犯の処罰阻却事由や加重減軽事由が共犯に成立に影響を及ぼ
　　　　　　　　　　　　さないとする現行法の立場に矛盾する、との批判がある

　・間接正犯に付いては、これらの説から判断（共犯論からのアプローチ）をしないで、唆
　　した者に正犯性があるかを検討（正犯論からのアプローチ）して、教唆犯か間接正犯
　　かを決定しているのが、判例、通説

共同正犯
・共同正犯とは、２人以上の行為者が共同して犯罪を実現する場合
・一部実行全部責任の原則─犯罪を実行するための行為の一部を行なえば、それによ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　り生じた犯罪的結果の全てにについて、正犯として責任
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　を負うとする原則
・一部実行全部責任の原則の根拠は、共同実行の意思の下に共同者が相互に他人の
　行為を利用し補充しあって犯罪を実現した場合は、それぞれの関与者の行為が犯罪
　の遂行に結びついている事にある
・同時犯─客観的には共同して犯罪を実行していると認められる場合でも、行為者間に
　　　　　　　意思の連絡が無い場合、一部実行全部責任の原則は適用されない

・成立要件
　・共同実行の意思
　　・各行為者が相互に他人の行為を利用補充しあって犯罪を実現する意思の事
　　・現場での共謀、順次共謀でも足りる

　・共同実行の事実
　・複数の行為者が相互に他人の行為を利用補充しあって、犯罪を実現すること

Ｑ片面的共同正犯
　・共同実行の事実は認められるが、共同実行の意思が行為者の一方しかなく、行為者
　　各自には存在しない場合の事
　・行為共同説からは肯定され、犯罪共同説からは否定される（共犯の本質論からのア
　　プローチ）
　・共犯の処罰根拠である、一部実行全部責任の原則から否定するのが通説

Ｑ過失の共同正犯
　・複数の者が共同して一定の行為を行い、全員の不注意により過失犯を実現した場合
　・特に、共同行為者と結果の間の因果が不明な時に問題（誰の行為が過失の実行行
　　為に当るかが不明な時）
　・行為共同説からは、過失の共同正犯を肯定する事が出来、犯罪共同説からだと共
　　同正犯を否定する事になるが、犯罪共同説からでも成立を肯定する見解、行為共同
　　説からでも成立を否定する見解がある

　・犯罪共同説から、共同正犯の成立を肯定する見解が有力
　・この説は、過失犯にも客観的注意義務違反としての実行行為を肯定し（新過失論）、
　　共通の注意義務に違反する実行行為を共同して行なった見られる場合に成立を肯
　　定する

Ｑ結果的加重犯の共同正犯
　・結果的加重犯とは、一つの構成要件の内容をなす基本行為によって行為者の予期
　　しない重い結果が発生した場合、その重い結果の発生を理由として刑が加重される
　　犯罪の事
　・行為共同説からは、結果的加重犯の共同正犯は肯定され、犯罪共同説からは否定
　　される事になる
　・しかし、犯罪共同説でも、過失の共同正犯を認める見解や、基本犯に共犯関係があ
　　れば足りるとする見解からは、共同正犯の成立は肯定される（過失の共同正犯を否
　　定する見解からは、ここの共同正犯の成立も否定される）

Ｑ承継的共同正犯
　・後行者の関与以前の前行者の行為や結果に対し、後行者は共同正犯としての責任
　　を負うか

　・全面否定説
　　∵先行行為に関しては、共同実行の意思も事実も無い、共同実行の意思に基く後行
　　　　者の行為が、先行者の先行行為や結果に対し因果性を持つ事はありえないから

　・全面肯定説
　　∵一部実行全部責任の原則を貫徹すべきだから、一つの犯罪を分解するべきでは
　　　　ないから

　・限定肯定説
　　・利用･補充関係説─先行者の行為を積極的に利用すれば成立する

　　・結合犯、結果的加重犯のみ認める説

・牽連犯の場合、数個の構成要件が独立して存在しているので、承継的共同正犯には
　当らない

Ｑ共謀共同正犯
・複数の者が犯罪の実行につき共謀し一部の者が実行にでた場合、実行しなかった者
　にも共同正犯成立するか

　・否定説
　　∵共同実行の事実が無い、教唆犯として正犯の刑を科せるから
　　・国民の規範意識に反すると言う批判がある

　･肯定説
　　・共同意思主体説
　　　∵民法の組合理論を類推
　　　・団体責任を認める事になるとの批判がある

　　・間接正犯類似説（よく似た説として、行為支配説がある）
　　　∵共同意思の下、相手を道具として利用するから
　　　・対等な関係で共謀した場合に問題との批判がある

　　・包括正犯説
　　　∵現実に実行行為をしなくても、実行行為が共同なものとして評価出切ればよい
　　　・成立要件�ゞλ鼎了�実��共同の意思��その意思による実行行為
　　　・共犯と正犯の概念的区別を失わせかねないとの批判がある

Ｑ（自己）予備罪の共同正犯
・予備罪の共同正犯とは、共同実行の事実の下に、予備行為を共同して行なう場合

　・肯定説
　　∵予備罪も独立の構成要件として規定されてあるので、共同実行が認められる

　・否定説
　　∵共同実行は基本的構成要件に当たる実行行為しか存在しない

　・２分説
　　・条文上明確に予備罪の構成要件が限定されている場合は成立（通貨偽造の準備）
　　　するが、そうでない予備罪は不成立
　　・通貨偽造準備罪は、「機会又は原料の準備」と限定している

Ｑ（他人）予備と共同正犯
・他人予備とは、他人の犯罪実行の為に予備行為を共同して行う事

　・予備の実行行為性○、他人予備○→他人、自己予備の共同正犯
　・　　　　　〃　　　　　　×、　　〃　　　○→他人、自己予備の同時犯
　・　　　　　〃　　　　　 　○、　 〃　　　×→予備の幇助ｏｒ６５条で処罰
　・　　　　　〃　　　　　 ×、　 〃　　　×→不可罰

Ｑ不作為の共同正犯
・どちらの行為者にも作為義務があれば問題なく共同正犯も成立
・片方に作為義務が無い場合に問題
　・否定説
　　∵不作為犯は作為義務を有するもののみ実行できるから

　・肯定説
　　∵不作為犯を真性身分犯と理解、６５条１項の「身分」に当るから

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メモ書き刑法　総論１２

共犯
・分類
　・任意的共犯─単独の行為者を予想している構成要件に関して、二人以上の行為者
　　　　　　　　　　　が関与して犯罪を実現する場合
　　　　　　　　　　　共同正犯、教唆犯、幇助犯がある

　・必要的共犯─構成要件の性質上、初めから複数の行為者の共同行為を予定してい
　　　　　　　　　　　る場合
　　　　　　　　　　　多集犯（内乱、騒乱罪）、対向犯（賄賂、重婚罪）

　・対向犯には、同一の法定刑で処罰される場合、異なる法定刑で処罰される場合、一
　　方だけ処罰される場合がある

Ｑいかなる場合が正犯か
　・拡張的正犯概念
　　・構成要件の実現に何らかの条件を与えれば本来すべて正犯
　　・狭義の共犯は刑罰縮小事由とする（本来正犯のはずなのに、限定的に軽く処罰し
　　　ているから）

　・限縮的正犯概念
　　・構成要件に該当する行為を自己の手によって直接行なうものが正犯
　　・間接正犯の正犯性を説明するのが困難になる
　　・狭義の共犯は刑罰拡張事由とする（本来正犯としては処罰されないはずなのに、あ
　　　えて狭義の共犯として処罰されているから）

Ｑ正犯と（特に狭義の）共犯の区別
　・拡張的正犯概念
　　・狭義の共犯は本来正犯なので客観的に判断する事は困難。そこで、主観的に判断
　　　する（主観説）

　・拡張的正犯概念
　　・正犯と狭義の共犯は本来別物なので、客観的基準により区別できる
　　・実質的客観説─構成要件的結果に対して原因を与えたものを正犯、条件を与えた
　　　　　　　　　　　　　　に過ぎないものを共犯とする
　　・形式的客観説─基本的構成要件に該当する行為（実行行為）を行なうものを正犯、
　　　　　　　　　　　　　　修正された構成要件を行なうものを共犯とする
　　　　　　　　　　　　　　監禁罪のような場合を除いて、「見張り行為」に正犯性を認める
　　　　　　　　　　　　　　のが困難との批判がある

　・行為支配説─構成要件的結果を実現する遺志を持って客観的、外部的行為を支配
　　　　　　　　　　　する事を行為支配とし、行為支配を有するものを正犯、無いものを共
　　　　　　　　　　　犯とする
　　　　　　　　　　　主観説、客観説を統合しようとする見解

Ｑ必要的共犯と刑法の共犯規定
　・多集犯の場合
　　・集団内部での教唆、幇助には共犯規定の適用は無い（群集心理を考え、予め規定
　　　されてるから）
　　・集団以外の者には共犯規定の適用がある

　・対向犯の場合（一方の処罰のみ規定されている場合）
　　・原則共犯規定の適用は無い（不問に付すのが立法者の意思だから）
　　・当初予定された類型的関係を逸脱する行為に付いては、共犯規定の適用有

・共犯の本質
Ｑ共犯は何を共同するか
　・行為共同説─複数の者が自然的行為を共同して、各自の意図する犯罪を実現する
　　　　　　　　　　　のが共犯と理解
　　　　　　　　　　　数人数罪を共犯とする見解
　　　　　　　　　　　共犯成立の範囲があまりにも広くなる

　・犯罪共同説─複数の者が特定の犯罪を意図して、共同して実現するのが共犯であ
　　　　　　　　　　　ると理解
　　　　　　　　　　　数人一罪を共犯とする
　　　　　　　　　　　共犯成立の範囲があまりにも狭くなる

Ｑ両説の修正
　・やわらかい行為共同説─構成要件該当行為の重要部分を共同して、各自の意図す
　　　　　　　　　　　　　　　　　　る犯罪を実現するのが共犯と理解

　・部分犯罪共同説─複数人が異なった構成要件該当行為を意図して、共同して行なっ
　　　　　　　　　　　　　　た場合でも、それらの構成要件が同質的で重なり合う時は共犯
　　　　　　　　　　　　　　を認めるとする見解
　　・硬い部分犯罪共同説─重い罪の共犯が成立して、重い罪の意図の無い者に付い
　　　　　　　　　　　　　　　　　　ては、38条2項により重なり合う限度で、軽い罪の刑が貸
　　　　　　　　　　　　　　　　　　されるとする見解

　　・柔らかい部分犯罪共同説─構成要件が同質的で重なり合う限度で軽い罪の共犯
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　が成立するとする見解
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　重い罪の認識者は、軽い罪の共犯と重い罪の単独犯
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　が成立する
・共犯の処罰根拠
Ｑ（特に狭義の）共犯の処罰根拠
　・責任共犯論─正犯を誘惑して堕落させ、犯罪と刑罰に陥れた事により、共犯は処罰
　　　　　　　　　　　されるとする見解
　　　　　　　　　　　共犯と正犯の違法性につき本質的相違性を認める見解
　　　　　　　　　　　行為無価値論、極端従属性説とも結びつく

　・違法共犯論─正犯を違法行為に陥れ、社会の平和を乱した事により、共犯は処罰さ
　　　　　　　　　　　れるとする見解
　　　　　　　　　　　共犯と正犯の違法性の本質的相違性を認める見解
　　　　　　　　　　　行為無価値、制限従属性説と結びつく

　・因果的共犯論─正犯の行為を介して間接的に法益侵害するので、共犯は処罰され
　　　　　　　　　　　　るとする見解（惹起説とも言う）
　　　　　　　　　　　　正犯は直接法益侵害、共犯は間接的に法益侵害すると考えるので、
　　　　　　　　　　　　違法性の量的相違は認めるものの、本質的相違は認めない
　　　　　　　　　　　　結果無価値と結びつく、従属性の理解によって制限従属性説や最小
　　　　　　　　　　　　従属性説と結びつく

Ｑ因果共犯論内部の対立
　・純粋惹起説─共犯は正犯を介するも、共犯自身が法益を侵害すると理解
　　　　　　　　　　　違法の連帯性を否定する
　　　　　　　　　　　「共犯なき正犯」「正犯なき共犯」ともに肯定

　・修正惹起説─共犯は正犯の法益侵害行為に関与し、正犯の不法な結果をともに惹
　　　　　　　　　　　起していると理解
　　　　　　　　　　　共犯の違法性は正犯の違法性に完全に従属していると理解、違法の
　　　　　　　　　　　連帯性を肯定する
　　　　　　　　　　　｢共犯なき正犯」、「正犯なき共犯」ともに否定

　・混合惹起説─共犯は正犯を通じて間接的に法益を侵害していると理解
　　　　　　　　　　　共犯成立には正犯の違法性と、共犯の違法性の双方必要と理解し、
　　　　　　　　　　　違法の連帯性（相対性）を一部肯定
　　　　　　　　　　　｢共犯なき正犯」は肯定、「正犯なき共犯」は否定

　・「共犯なき正犯」を認めると、正犯成立しても共犯（教唆犯）は成立しない。逆に否定
　　すると、正犯成立すると共犯（教唆犯）も成立する
　・「正犯なき共犯」を認めると、正犯が成立しなくても共犯（教唆犯）が成立する事になり、
　　逆に否定すると、共犯が成立しない限り共犯（教唆犯）は成立しない

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