メモ書き刑法

メモ書き刑法　総論１１

責任
・責任の概念
　・責任とは、構成要件に該当する違法な行為をしたことに付いて、その行為者を道義
　　的に非難できる事(非難可能性)

　・道義的責任論─行為者の自由な意思決定に基いて犯罪を行なったので、行為者は
　　　　　　　　　　　　　その行為や結果に対して道義的に非難されるべき、とする見解
　・社会的責任論─人間の意思は事由ではなく、因果の法則に支配されている、そこで
　　　　　　　　　　　　社会にとって危険な人物は、社会が防衛手段としてとる刑罰を甘受
　　　　　　　　　　　　しなければならない、とする見解

Ｑ責任の本質
　・行為責任論─行為者の自由意志を前提として、個々の犯罪行為に向けられた行為
　　　　　　　　　　　者の意思を責任の基礎とする見解

　・性格責任論─行為者の意思が因果に支配されている事を前提に、行為者の危険な
　　　　　　　　　　　性格自体を責任の基礎とする見解

　・人格責任論─行為だけでなく、その背後にある主体性のある行為者の人格も責任の
　　　　　　　　　　　基礎とする見解

・責任主義
　・行為者を非難できる場合のみ、責任を認めるとする主義(｢責任なければ刑罰無し｣)
　･主観的責任の原則─責任能力及び、故意･過失を要件として行為者を主観的に非難
　　　　　　　　　　　　　　　できる場合のみ責任を認めるとするもの
　・個人責任の原則─個人はその犯した犯罪に付いてのみ責任を負い、他人が犯した
　　　　　　　　　　　　　　犯罪に付いてまで責任を問われる事は無いとする原則

・責任要素
Ｑ責任要素の内容を如何に理解するか
　・心理責任論─責任能力を前提として、故意あるいは過失と言う心理的事実があれば
　　　　　　　　　　　責任を認めてよいとする見解

　・規範的責任論─故意と過失を統一する規範的要素として、行為者における適法行為
　　　　　　　　　　　　の期待可能性の存在を求める見解(故意又は過失のみならず、期待
　　　　　　　　　　　　可能性もなければ責任を生じないとする)

・責任能力
　・行為の是非を弁別し、かつ、その弁別に従って自己の行為を抑制する能力の事
　・近代学派は、受刑能力と考える

Ｑ体系的地位
　・責任要素説─責任能力を、故意･過失･期待可能性と同様に個々の行為に付いての
　　　　　　　　　　　責任要素とする見解

　・責任前提説─責任能力を個々の行為に付いては問題としないで、一般的な人格的
　　　　　　　　　　　能力とする見解(有ることに付いてのみの無能力と言うのは認めない)

　・責任能力の判断は法律上の判断、医師が責任能力無いとの鑑定結果を表明しても、
　　裁判所は責任能力有と判断できる

　・責任能力に関する規定
　　・心神喪失者(３９条１項)─精神の傷害により、是非弁別能力が無いか、又は、弁別
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　に従った行動抑制能力が無い者の事
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　不処罰になる

　　・心神耗弱者(３９条２項)─精神の障害により、是非弁別能力、又は、弁別に従った
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　行動抑制能力が著しく低い者
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　刑は必要的減刑になる

　　・刑事未成年者(４１条)─１４歳未満の者
　　　　　　　　　　　　　　　　　　不処罰になる

・責任要素としての故意
　・構成要件段階での故意とともに、責任段階での故意も必要
　・違法性を基礎づける事実に対する表象、認識が必要な事には争いが無い
　・違法性の意識の要否に付いては争いがある、３８条３項の解釈にも関係

　・参照条文：｢法律を知らなかったとしても、その事によって罪を犯す意思がなかったと
　　　　　　　　　する事はできない｣｢ただし｣｢情状により、その刑を減刑する事が出来る｣

Ｑ違法性の意識の要否
　・不要説(判)─違法性の意識は責任要素としての故意が成立する要件では無いとする
　　　　　　　　　　見解(責任故意の成立には、違法性阻却事由の不認識で足りるとする)
　　　　　　　　　　∵国民は、全ての犯罪事実に付いて、それが違法である事を知ってい
　　　　　　　　　　るはずだから(法の不知は許さず)
　　　　　　　　　　３８条３項本文の｢法律｣とは｢違法性｣意味すると考える
　　　　　　　　　　但し書きについては、法律の錯誤につき、宥恕すべき事由があれば刑
　　　　　　　　　　を減刑する、という意味と考える
　　　　　　　　　　責任主義に反するという批判がある

　・厳格故意説─違法性の意識は、責任要素としての故意が成立する為の要件とする
　　　　　　　　　　　見解(責任故意の成立には違法性阻却事由の不認識と、違法性の意
　　　　　　　　　　　識が必要）
　　　　　　　　　　　∵道義的責任論から
　　　　　　　　　　　｢法律｣は、｢法規｣(条文)の事と考える(条文は知っている必要は無い
　　　　　　　　　　　が、違法性の意識は必要とする)
　　　　　　　　　　　但し書きは、違法性の意識があっても、法規の不知によりその違法性
　　　　　　　　　　　の程度に付いて認識が困難である場合に刑を減刑するという意味と
　　　　　　　　　　　考える
　　　　　　　　　　　確信犯や激情犯処罰の根拠を欠くとの批判がある

　・制限故意説─責任要素としての故意が成立するには、違法性の意識まではいらない
　　　　　　　　　　　が、違法性の意識の可能性は必要とする見解(責任故意の成立には
　　　　　　　　　　　違法性阻却事由の不認識と、違法性の意識の可能性が必要)
　　　　　　　　　　　∵違法性の意識があるにも拘らず行為をする場合には、反規範的な
　　　　　　　　　　　人格態度が発現していると言えるから
　　　　　　　　　　　｢法律｣は、違法性を意味する(｢法規｣(条文)を意味すると理解する事
　　　　　　　　　　　も出来る)
　　　　　　　　　　　但し書きは、違法性の意識の可能性があっても違法性を意識する事
　　　　　　　　　　　は困難であった為、違法性の意識を欠いた場合には、期待可能性が
　　　　　　　　　　　減少するので刑が減刑されるとすると考える
　　　　　　　　　　　故意とは、本来有るか無いかのどちらかなのに、可能性という過失的
　　　　　　　　　　　要素を持ち込んで妥当でないとの批判がある

　・責任説　──違法性の意識とその可能性は、責任要素としての故意の成否とは無関
　　　　　　　　　　　係であり、違法性の意識が無い場合は責任自体が阻却されるとする
　　　　　　　　　　　見解
　　　　　　　　　　　｢法律｣は違法性を意味し、違法性の意識が無い場合でも責任要素と
　　　　　　　　　　　しての故意は阻却されないと考える
　　　　　　　　　　　但し書きは、違法性の意識の可能性があっても、違法性を認識する事
　　　　　　　　　　　が困難な場合は、責任非難可能性が減少するので刑を減刑すると考
　　　　　　　　　　　える
　　　　　　　　　　　違法性の意識の可能性が無いと、故意犯のみならず過失判も成立し
　　　　　　　　　　　ないと考える

　　　　　　　　　　　おまけ：　
　　　　　　　　　　　厳格責任説とは、故意を構成要件該当事実の認識のみと捕らえ、誤
　　　　　　　　　　　想防衛に付いては事実の錯誤と考えずに、法律の錯誤と考える立場
　　　　　　　　　　　制限責任説とは、故意を構成要件該当事実の認識と違法性阻却事由
　　　　　　　　　　　の不認識の双方と考える立場
　　　　　　　　　　　(双方の)責任説は、構成要件段階での故意は認めていない

Ｑ違法性の錯誤
・行為者が錯誤により違法性の意識を欠いた場合、「法の不知｣と「当てはめの錯誤」に
　分類できる

　・不要説─責任要素としての故意は阻却されない、場合によっては責任の軽減はあり
　　　　　　　　うる

　・厳格責任説─責任要素としての故意が阻却される

　
　・制限責任説─原則としては責任要素としての故意は阻却しない、違法性の意識の可
　　　　　　　　　　　能性が無い場合は阻却する

　・責任説─原則としては責任要素としての故意は阻却しない、違法性の意識の可能性
　　　　　　　　が無い場合は責任阻却する

・違法性の意識の可能性が無い場合とは
　・法の不知の場合は、大地震により交通機関が麻痺して、法令の発布を知り得なかっ
　　たなど、特殊な場合
　・当てはめの錯誤の場合は、法規を信頼した場合、判例（特に最高裁判例）を信頼した
　　場合、信頼に値する公的機関の見解を信頼した場合は可能性が無いといえるが、私
　　人（弁護士）の見解を信頼した場合は原則として相当の理由有とはいえない

・事実の錯誤と法律の錯誤の区別の基準
　・有力な見解は、違法性の意識を喚起しうる程度の事実の認識があるか否がで決め
　　る基準

・期待可能性
　・具体的状況において、行為者に適法行為を行う事を期待しうること
　・故意・過失は責任の原則的要素だが、期待可能性は例外的な責任阻却事由

Ｑ判断基準
　･国家標準説─適法行為を期待する側の国家や国法秩序を基準にする
　　　　　　　　　　　問いを持って問いに答えているに過ぎないとの批判がある

　・平均人基準説─行為者の立場に平均人を置いた場合に他の行為を期待できるかを
　　　　　　　　　　　　基準にする
　　　　　　　　　　　　行為者を判断基準ににしない事は同理論の真意を逸脱しているとの
　　　　　　　　　　　　批判がある

　・行為者基準説─行為の際の行為者自身の具体的事情を基準にする
　　　　　　　　　　　　全てを理解する事は全てを許す事になる、刑事司法の弱体化になる
　　　　　　　　　　　　との批判がある

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メモ書き刑法　総論１０

・緊急避難
　・自己又は他人の生命･身体などの法益に対する切迫した危険を避ける為、ほかに方
　　法が無い場合に、やむを得ずく関係ない第三者の法益を侵害する場合
　・正当防衛と異なり｢正対正｣の関係である所で本質的に異なる

Ｑ緊急避難の法的性質
　・責任阻却事由説─緊急事態では行為者が混乱しており、期待可能性が無いから
　　　　　　　　　　　　　　他人の法益でも緊急避難が成立する、法益の権衡が求められて
　　　　　　　　　　　　　　いるとの批判がある

　・違法性阻却事由説

　・２分説
　　・原則として違法性阻却される、｢法益が同価値の場合｣は責任阻却されるとする説

　　・原則として違法性阻却される、｢生命体生命｣、｢身体対身体｣の場合は責任阻却さ
　　　れるとする説

・要件
　①｢自己又は他人の生命、身体、自由又は財産｣
　　・例示列挙事由、名誉や貞操も保全法益に含む
　　・国家的法益、社会的法益の場合は正当防衛と同様、極めて切迫した例外的な場合
　　　に限る

　②現在
　　・危難が現に存在しているか、間近に切迫している事

　③危難
　　・法益の侵害または侵害の危険のある状態の事
　　・危難は客観的に存在する事を要する

　④避ける為
　　・攻撃的緊急避難─第三者に対して行なわれる緊急避難
　　・防御的緊急避難─危難に対して反撃行為をする場合

　　・緊急避難の意思は必要(通説)

Ｑ他人の為にする緊急避難
　・本人の意思に反する事が出来ないとする説
　　∵事務管理との均衡から

　・本人の意思に反しても可能とする説
　　∵緊急避難を違法性阻却事由とする説から

　⑤やむを得ずした行為
　　・正当防衛とは異なり、緊急行為が法益保全の為の唯一の行為であって、ほかに可
　　　能な方法が無いこと(補充制の原則)
　　・客観的に見て一切他の方法が無いことまでは要求されず、現実可能性のある方法
　　　として唯一のものであればよい

Ｑ過失行為に緊急避難が成立するか
　・結果回避可能性と補充性の判断基準が問題。判断基準が同一だと、結果回避可能
　　性が無い場合は補充性はあることになり、結果回避可能性があると補充性は無いこ
　　とになる
　・結果回避可能性は、一般人を基準に抽象的に判断し、補充性は行為者の置かれた
　　状況を基準に具体的に判断すると理解するのが通説

　⑥法益の権衡
　　・避難行為から生じた害が避けようとした害の程度を超えないこと
　　・(飼い主に故意過失なく)自ら鎖をはずした３０万円相当の隣家の犬が、自家の５０
　　　０円相当の植木鉢を破壊しそうになったので、石を投げて犬を殺した場合は、法益
　　　の権衡は無い─過剰避難となる

　・緊急避難は、業務上特別義務者には適用されない(３７条２項)
　・全く緊急避難が許されないわけではなく、他人の為に緊急避難をする事は許され、業
　　務と関係無い事での緊急避難は許される

　・過剰避難
　　・反撃行為がその程度を超えた場合の事
　　・法益均衡に反した場合には過剰避難成立する事に争いは無いが、補充制の原則
　　　に反した場合は成立するか争いがある
　　・過剰避難に付いては刑の任意的減免となる

　・誤想避難、誤想過剰避難に付いては正当防衛のところと同じ

Ｑ強要による緊急避難(他人に脅されて、やむを得ず強盗した場合)
　・緊急避難成立説
　　∵補充性、法益の権衡を厳格に判断すれば足りる

　・成立否定説

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メモ書き刑法　総論９

緊急行為
・正当防衛
　・急迫不正の侵害に対し、自己又は他人の権利を防衛する為、やむを得ずした行為の
　　事
　・条文上は｢罰しない｣となっているが、違法性阻却事由である事に争いは無い

Ｑ正当化根拠
　・違法性阻却の一般的原理と同様に考える説
　　・法益衡量説─侵害者の利益が、防衛者の利益と比べて保護に値しないから

　　・社会相当性説─正当防衛が、歴史的に形成された社会秩序の枠内にあるから

　・緊急行為としての特殊性を考慮
　　・自己保存説─反撃は、人間が本来持っている自己保存本能だから

　　・法益確証説─反撃により、法秩序の存在が確証されるから

・要件
　①｢急迫｣
　　・法益侵害がすでに存在しているか、又は間近に差し迫っている事
　　・喧嘩している場合は、攻防の均衡が大きく崩れると、急迫の侵害があるといえる

Ｑ積極的加害意思がある場合
　・急迫性を否定する説

　・急迫性を否定しない説→防衛の意思の要否、その内容の問題と考える

Ｑ挑発防衛
　・形式的に考える説
　　・急迫性否定説

　・実質的に捉える説
　　・正当防衛濫用説

　　・社会的相当性否定説

　　・原因において違法な行為とする説
　　　・原因行為の違法性を重視すると、相手が何の反応もしなくても、原因行為のみで
　　　　未遂犯が成立しかねないとの批判がある

　②｢不正｣
　　・法秩序に反する事、すなわち違法である事

Ｑ対物防衛
　・肯定説
　　∵客観的違法性論から
　　　　不正を、一般法的観点からの違法と考える説から

　・否定説
　　∵新客観的違法性論、主観的違法性論から

　・物の所有者に故意･過失が無い時は、否定性からだと緊急避難しか成立しなくなる
　③｢侵害｣
　　・他人の権利に対して実害又はその危険を生じさせる事
　　・故意･過失、作為･不作為を問わない

　④｢自己又は他人の権利｣
　　・権利とは、法の保護する権利、法益の事

Ｑ国家的法益、社会的法益に関する正当防衛の成否
　・国家、公共機関の、有効な公的活動を期待し得ないという、極めて緊迫した例外的な
　　場合にのみ許される

　⑤｢防衛する為｣
　　・本来は、侵害者に対する反撃である必要がある

Ｑ防衛行為の結果が第三者に生じた場合
　・構成要件段階では、方法の錯誤が問題になる

　・正当防衛成立説
　　←正当防衛の観念を拡張しすぎる

　・緊急避難成立説
　　←たまたま生じた結果を｢やむを得ずした行為｣とは言えない

　・誤想防衛成立説
　　←正当防衛として行なったのに、違法とする恩は妥当ではない

Ｑ侵害者が第三者の物を利用した場合
　・緊急避難成立説

　・正当防衛成立説

Ｑ防衛者が第三者の物を利用
　・緊急避難成立説

Ｑ防衛の意思の要否
　・必要説
　　∵｢防衛する為｣の文言、行為無価値論、社会相当性説から

　・不要説
　　∵結果無価値論、自己保存の本能説から

Ｑ偶然防衛の法的処理
　・防衛意思必要説から
　　・既遂犯成立説

　　・未遂犯成立説　∵行為無価値があるも、結果無価値が無いから

　・防衛の意思不要説から
　　・未遂犯成立説　∵結果無価値は無いが行為の危険性があるから

　　・無罪説

Ｑ(防衛の意思必要説から)防衛の意思の内容
　・意思説─防衛の意思、動機が必要

　・認識説─急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする心理状態で足りる

・憤激、逆上した場合、意思説からは防衛の意思無い事になるが、認識説からは防衛
　の意思は認められる
・専ら積極的加害意思があれば、どの説からも防衛の意思は認められない

　⑥｢やむを得ずにした行為｣
　　・必要性かつ相当性を有する行為かどうか
　　・必要性に付いては、防衛する手段として必要かどうかの事、緊急避難の補充性の
　　　ように厳格に理解しない
　　・相当性に付いては、侵害に対する防衛手段として相当かの事、生じた結果がたま
　　　たま大きくても、手段に相当性があればよい
　　・相当性は、諸事情を総合的に判断する

・過剰防衛
　・防衛行為が、防衛の程度を超えた場合
　・質的過剰と量的過剰がある
　・過剰防衛成立の効果は、犯罪が成立して刑の任意的減免事由となる

Ｑ減免根拠
　・違法性減少説

　・責任減少説

　・双方減少説

・誤想防衛
　・客観的には正当防衛の要件はないのに、行為者があると誤信して反撃する事
　・違法性の阻却は無い、責任の段階で、責任故意が阻却されるかが問題になる

Ｑ責任故意は阻却されるか
　・否定説　∵故意は構成要件の認識･認容に尽きる(厳格責任説)ので、法律の錯誤と
　　　　　　　　　して処理する

　・肯定説　∵違法性阻却事由の錯誤も事実の錯誤であり、規範に直面していないから、
　　　　　　　　　責任故意が阻却される

　・肯定説からでも、過失犯は成立する事に注意

・誤想過剰防衛
　・客観的には急迫不正の侵害が無いのに有ると誤信して防衛行為を行なったが、その
　　防衛行為が、誤信した侵害に対する防衛としては相当性を欠いている(過剰)場合
　
　・過剰性の認識ある場合(狭義の誤想過剰防衛)
　　・過剰事実の認識あるので故意非難をなしえ、故意犯成立する

　・過剰性の認識無い場合(２重の誤想防衛)
　　・過剰事実の認識無いので事実の錯誤の一種として責任故意が阻却される
　　・過失犯は成立する

Ｑ狭義の誤想過剰防衛に３６条２項の準用あるか
　・否定説　∵過剰防衛は違法性減少すると考える説から

　・肯定説　∵過剰防衛は責任減少すると考える説から

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メモ書き刑法　総論８

違法性
・形式的違法性─当該行為が実定法規に違反する事
・実質的違法性─
Ｑ違法性の実質
　・法益侵害説─違法性の実質を法益侵害とその危険とする説

　・規範違反説─違法性の実質を社会倫理規範違反と捉える説

・法益侵害説と規範違反説の違いは、違法性は純粋に客観的に判断するか、主観的事
　情や倫理も違法性判断要素とするかの違いとなる

Ｑ犯罪の客観的事情と主観的事情をどの様に振り分けるか
・客観的違法性論
　・評価規範(殺人は悪いと言う事)に客観的に違反する事が違法性で、決定規範(人を
　　殺すなという命令)に主観的に反すれば責任に当る
　・自然災害も違法と評価する(違法状態を肯定)
　・｢客観｣は、違法性判断の対象の客観性

・新客観的違法性論
　・評価規範と決定規範に一般人を基準に見て反してていると言えれば違法性で、行為
　　者を基準に見て違反していると評価できれば責任があると認められる
　・違法状態は否定
　・｢客観｣とは、違法性判断の基準としての客観性

　・主観的違法性論
　　・法規範は行為者に対する命令規範、違法性は責任能力ある者の故意･過失で問題
　　　となる
　　・責任能力無い者の行為は常に違法性が否定される
　　・違法性と責任が混同し、明確に区別しない

Ｑ結果無価値論と行為無価値論
　・結果無価値論─違法性の本質を、法益侵害ないしその危険の事と理解

　・行為無価値論─違法性の本質を、行為の規範違反性に求める見解

　・2元論─法益侵害とその危険の存在を基礎に、行為自体の反規範性も考慮

・違法性の程度
　・可罰的違法性─違法は刑罰に相当する程度のものを必要とすること、違法の相対性
　　　　　　　　　　　　と狭義の可罰的違法性に分かれる

　・違法の相対性─違法性の判断が、各法領域で異なる事、違法一元論は違法性を否
　　　　　　　　　　　　定し、違法多元論は相対性を肯定する

　・狭義の可罰的違法性─他の法律は関係なく、刑法上、処罰に値するか
　　　　　　　　　　　　　　　　　法益侵害が軽微である場合(1円を盗んだ場合)
　　　　　　　　　　　　　　　　　刑罰による干渉に適さない場合(姦通)
　　　　　　　　　　　　　　　　　行為の社会的相当性から逸脱する度合が軽微である場合
　　　　　　　　　　　　　　　　　がある

違法性阻却事由
Ｑ阻却の一般原理
　・目的説─正当な目的の相当な手段であるので違法性が阻却されるとする説

　・法益衡量説─価値の小さい法益を犠牲にして、価値の大きい法益を救うので、違法
　　　　　　　　　　　性が阻却されるとする説

　・社会的相当説─法益侵害が社会的相当性の範囲内にあることを理由に、違法性が
　　　　　　　　　　　　訴阻却されるとする説

・刑法上、違法性阻却事由として規定されているのは、正当行為(35条)緊急行為(36,37
　条)
・正当行為は、法令行為、正当業務行為、その他の正当行為に分けられ、緊急行為は、
　正当防衛、緊急避難に分けられる

正当行為
・法令行為─法令により行われる事が許容される行為
・正当業務行為─法令上の根拠は無いが、社会生活上正当なものとして認められる行
　　　　　　　　　　　為の事
　　　　　　　　　　　社会生活上の地位に基き反復継続して行なわれるものならば、職業
　　　　　　　　　　　として行なわれる必要は無い
・被害者の承諾に基く行為─法益侵害に対する被害者自身の承諾を要件として行なう
　　　　　　　　　　　　　　　　　　行為
　・構成要件該当性が否定される場合─住居侵入罪、窃盗罪
　・違法性が阻却される場合─傷害罪
　・別の犯罪が成立する場合─同意殺人
　・承諾は関係ない場合─13歳以下の強姦罪

　・違法性阻却が認められる要件
　　①個人法益に関するものである事
　　②承諾は、判断能力のある者の真意から出たものである事
　　③承諾は、行為時にあること
　　④承諾は外部に表示されている事
　　⑤行為者が承諾を認識している事
　　⑥承諾によりなされる行為が、社会通念上相当である事

　　・④～⑥は、社会的相当説から必要とされる

・推定的承諾─明示、黙示どちらの承諾も無いが、被害者がその当時の事情を認識し
　　　　　　　　　　ていれば、当然に承諾したであろうと判断できる場合に、その推定され
　　　　　　　　　　る承諾を基にして行なう行為の事

Ｑ錯誤による承諾
　・承諾無効説
　・承諾有効説

　・法益関係に関する錯誤のみ無効となる説

Ｑ治療行為の正当性の根拠
　・構成要件該当しないとする説

　・違法性が阻却されるとする説
　　・被害者の承諾により阻却されるとする説

　　・社会通念上相当だから阻却されるとする説

・安楽死─積極的安楽死が問題になる

・自助行為
　・法益侵害や危難が去っているので、正当防衛、緊急避難は成立しない

Ｑ自助行為を認めるか
　・否定説

　・肯定説
　　①違法な侵害、②正規の手段では時機を逸して権利回復が困難、③社会的相当性
　　があること、を要件にして認める

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メモ書き刑法　総論７

中止犯
・実行に着手したが、自己の意思で犯罪を中止した場合の事
・中止犯は、未遂犯として犯罪は成立している
・中止判は、刑の必要的減免、傷害未遂は任意的減刑

Ｑ中止犯に法的性質
　・刑事政策説(後戻りの為の黄金の橋)
　　・中止犯規定を知っているものにしか刑事政策的効果は期待しがたい、ドイツと違い
　　不可罰とはならないので、犯罪を犯したものが自己の意思で犯罪を中止する事は考
　　え難い、との批判がある

　・法律説
　　・違法性減少説
　　　・主観的事情が法益侵害の危険性に影響があるとは考え難い、との批判がある

　　・責任減少説
　　　・結果発生しても中止犯の成立が認められるはず、との批判がある

　・刑事政策説と法律説を組み合わせた説もある

・｢実行に着手｣
Ｑ予備罪に中止犯規定適用されるか
・強盗予備罪と通貨偽造準備罪に刑の免除規定が無いので問題になる

　・準用否定説(判)
　　∵予備罪は一種の挙動犯だから

　・準用肯定説
　　∵実行に着手すれば中止犯規定の適用があるが、予備段階では否定するとすると、
　　　刑の不均衡が生じる

　　・既遂犯規定の刑を基準とする説
　　　∵法律上の減刑を一回しか認めない68条の趣旨から
　　　・純粋にそのように理解する説

　　　・修正説(強盗予備罪のみ予備罪の刑を基準にする)

　　・予備罪基準説
　　　・減免伴に準用する説

　　　・免除のみ準用する説

・｢自己の意思により｣(任意性)
Ｑ｢自己の意思により｣の意味
　・主観説─外部的事情の影響を受けずに、行為者が自発的に中止した場合
　　　　　　　　責任減少説、違法性減少説から

　・限定主観説─広義の公開に基づき行為者が中止した場合
　　　　　　　　条文に無い要件を加重、倫理性と任意性を混合しているとの批判有

　・客観説─未遂となった事情が、社会通念上一般に犯罪遂行の傷害とならないのに、
　　　　　　　　行為者が中止した場合
　　　　　　　　違法性減少説から、責任判断を一般人基準とすると責任減少説からも採
　　　　　　　　用可
　　　　　　　　｢自己の意思｣との文言に反するという批判がある

・｢犯罪を中止｣
　・着手未遂─実行行為が終了していない場合
　・傷害未遂─実行行為は終了したが、結果が発生していない場合

　・着手未遂の場合は、実行行為の放棄で足りる。実行未遂の場合は結果発生を防止
　　する為の積極的中止行為が必要
　・積極的中止の場合、他人の助力があっても構わない。しかし、少なくとも自ら防止に
　　当ったと同視し得る真摯な努力が必要

Ｑ実行行為の終了時期に関する見解
　・主観説─行為者の計画、意思を基準に判断

　・客観説─客観的に構成要件結果発生の危険性ある行為を基準

　・折衷説─客観的に実行行為を継続する必要性と継続できる状況があり、行為者が
　　　　　　　　その事を認識していれば、実行行為は終了しないとする説

・結果の不発生
　・責任減少説を徹底すると、結果が発生しても中止犯は成立しうる
Ｑ中止行為と結果不発生の因果関係
　・必要説
　　・違法性減少説を徹底させると、中止行為により構成要件的結果発生を事後的に減
　　　少させる必要が有るので、この説になる
　　　毒が致死量を越えれば中止犯成立になるが、致死量を越えていないと中止犯成立
　　　しないことになる、との批判がある

　・不要説
　　・責任減少説や刑事政策説から
　　　｢～により｣との文言に反する、との批判がある

効果
・必要的刑の減免
・併合罪、科刑上一罪の関係にあるほかの犯罪には、中止犯の効果は及ばない
・中止行為が他の犯罪の構成要件に当れば、その犯罪は成立する

日	月	火	水	木	金	土
1	2	3	4	5	6	7
8	9	10	11	12	13	14
15	16	17	18	19	20	21
22	23	24	25	26	27	28
29	30	31

丸坊主の７５センチ

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