丸坊主の７５センチ

メモ書き刑法 総論６

未遂犯
・犯罪の実行に着手したが、結果発生なく犯罪が完成しなかった場合(44条)
・基本的構成要件を修正した構成要件(修正された構成要件)

Ｑ未遂犯の処罰根拠
　・主観説─処罰根拠を、危険な意思や性格の外部的表動に求める
　　　　　　　　危険な意思の表動には変わり無いので、既遂、未遂は同様に処罰される

　・客観説─処罰根拠を、構成要件的結果を惹起する客観的危険性に求める
　　　　　　　　構成要件的結果の発生と危険性は異なるので、未遂犯と既遂犯は異なる
　　　　　　　　未遂犯は、44条により特別に処罰されると考える

Ｑ実行の着手時期
　・主観説─｢範囲の飛躍的表動｣といった犯罪意識が外部的に明らかになった時点を
　　　　　　　　実行の着手時期とする
　　　　　　　　未遂犯の成立範囲が広すぎる、未遂と予備罪の区別が困難との批判があ
　　　　　　　　る

　・客観説─実行行為の持つ構成要件的結果発生の危険性を基準として、実行の着手
　　　　　　　　時期を判断する

　　・形式客観説─構成要件該当行為の開始時点を実行の着手時期とする
　　　　　　　　　　　　実行の着手時期の判断が遅すぎるとの批判あり

　　・修正形式客観説─構成要件該当行為、及び、これに密接に接着する行為開始時
　　　　　　　　　　　　　　　を着手時期とする

　　・実質客観説
　　　・実質的行為説─構成要件の実現に至る現実危険性を含む行為の開始時点
　　　　　　　　　　　一年後に爆発する爆弾を仕掛けた場合のように、行為者の手を離
　　　　　　　　　　　れた時点でも、実行の着手を認めざるを得ない場合もあるとの批
　　　　　　　　　　　判ある

　　　・結果説─結果的に法益侵害の危険性が具体的に発生した時
　　　　　　　　処罰すべき危険性の発生の有無から逆算して、実行の着手時期を判断す
　　　　　　　　る
　　　　　　　　｢危険性の具体的な発生｣の概念が不明確との批判がある

・｢予備｣─犯罪の実行に至らない準備行為の事
・｢陰謀｣─複数の者の間での犯罪の合意の事

Ｑ(実質的行為説からの)現実的危険性の判断基準
　・主観的要素を考慮しないとする説

　・故意･過失のみを考慮する説

　・故意･過失のみならず犯罪計画も考慮する説(判：クロロホルム事件)
　　・構成要件以外の事情を考慮、立証が他の説と比べて困難、未遂犯の成立時期を
　　　早める、との批判がある

Ｑ間接正犯の実行の着手時期
　・利用者基準説─利用者の誘致行為開始時が着手時期　
　　　　　　　　　　　　主観説、実質行為説から

　・被利用者基準説─非利用者の行為開始時点
　　　　　　　　　　　　　　結果説から

　・個別化説

Ｑ不真性不作為犯の着手時期
　・作為義務に反する不作為を始めた時点とする説
　　∵主観説から

　・構成要件的結果発生の現実的危険性が発生した時点とする説
　　・すでに結果発生の危険性が発生している場合には、不作為を始めた時点が実行
　　　の着手時期
　　・まだ発生していない時は、不作為で結果発生した時点が着手時期

Ｑ結合犯の場合
・結合犯とは、それぞれ独立して犯罪となるものが結合して一個の犯罪となる場合
・それぞれの結合犯で異なる

不能犯
・行為者の行為が「未遂犯」としても評価されない場合
・ある犯罪が不能犯となっても、別罪を構成する場合がある
・不能犯となる場合として、｢方法の不能」(行為の方法が結果発生不可能な場合)、｢客
　体の不能｣(行為の客体が存在しないので、結果発生不可能な場合)｢主体の不能｣(行
　為の主体を欠くため、発生不可能な場合)

Ｑ不能犯とする判断基準
　・主観説─行為者の主観的感情を基準として、結果発生の危険性を判断
　　・純粋主観説─行為者の主観的事情を基準として行為者が危険を感じるかどうか

　　・抽象的客観説─行為者の主観的事情を基準として、一般人が危険を感じるかどう
　　　　　　　　　　　　　か

　・客観説─行為自体の客観的事情を基準として、結果発生の危険性を判断
　　・純粋客観説─行為時の全客観的事情と行為後の事情を基準に、準科学的に判断
　　　　　　　　　　　　して危険性があるか判断

　　・具体的危険説─行為時に一般人が認識しえた事情と、行為者が特に認識していた
　　　　　　　　　　　　　事情を下に、一般人が危険を感じるかどうかで判断
　　　　　　　　　　　　　一般人が認識しえた事情を判断基準とするので、抽象的危険　　　　　　　　　　　　　説と変わりなくなるとの批判がある

メモ書き刑法 総論５

構成要件的過失
・過失とは、犯罪事実の認識、認容のないまま、不注意によって一定の作為･不作為を
　行なう事
・刑法では、原則として処罰されるのは故意犯のみ、過失は例外的に処罰される(刑法
　典には8か条あるのみ)

Ｑ過失犯に関する見解
　・旧過失論
　　・過失は責任要素で、故意と過失は構成要件と違法段階では違いは無い
　　・過失の本質は精神の緊張を欠く事
　　・注意義務の本質は、結果予見義務

　・新過失論
　　・過失の処罰範囲を限定する為に主張された理論
　　・過失は、構成要件段階でも生じる(構成要件的過失)
　　・過失の本質は、結果回避をする為に必要かつ適切な行為をとらなかった事
　　・注意義務の本質は、予見義務＋結果回避義務で、後者を重視する

　・新、新過失論
　　・予見可能性を抽象的なもの(危惧感)として考える(他の２説は予見可能性を具体的
　　　なものとして捕らえる)

Ｑ過失の実行行為性
　・予見可能性を前提とした予見義務違反＋結果回避可能性を前提とした回避義務違
　　反(←新過失論から)

・過失の種類
　・認識ある過失、認識なき過失
　　・認識ある過失と未必の故意との違いは、犯罪事実の実現に対して認容があるか否
　　　か

　・業務上過失
　　・業務従事者が、業務上の必要な注意を怠って過失犯を成立させた事
　　・「業務｣─人が社会生活上の地位に基づき反復継続して行なう事務の事
　　・業務上失火の場合は、職務として常に火気の安全に配慮すべき社会的生活上の
　　　地位、の事

　Ｑ業務上過失犯の重罰の根拠
　　・政策上、特別の注意義務が課されているからとする説
　
　　・業務従事者は注意能力が高いからとする説

　・重過失
　　・容易に結果を予見、回避できたのに、注意義務を怠り過失犯を成立させた事
　　・結果の重大性ではない

・成否に関わる特殊な概念
　・段階的過失
　　・同一人の過失が複数重なって、結果が発生した場合
　　
　　Ｑどの過失を構成要件的過失とするか
　　　　・直近過失説─結果に直近する最後の過失のみを、構成要件的過失とするもの

　　　　・過失並存説─結果と相当因果関係のある過失を、全て、構成要件的過失とする
　　　　　　　　　　　　　　もの

　・信頼の原則
　　・行為者が行為をするに当たり、被害者や第三者の適切な行動をとる事を信頼する
　　　のが相当であれば、被害者や第三者の不適切な行為で結果が発生しても、責任を
　　　負わないとするもの
　　・予見義務、結果回避義務双方が抑制される
　　・信頼の原則の適用があっても、行為者の手抜きは許されない
　　・行為者の認識上、被害者･第三者が適切な行動をとる事が信頼できる状況でなけ
　　　れば、同原則は不適用

　・監督過失
　　・直接行為者だけでなく、背後にいる監督者に注意義務違反が認められ、過失責任
　　　を問われる場合
　　・狭義の監督過失─直接行為者を指揮、監督する地位に有る者が過失を防止する
　　　　　　　　　　　　　　　義務を起こった事により過失責任を問われる場合
　　　　　　　　　　　　　　　｢信頼の原則｣の適用の場合有

　　・管理過失─人的、物的設備の不備により過失責任を問われる場合。安全体制確
　　　　　　　　　　立義務違反が問題になる

メモ書き刑法 総論４

構成要件的故意
・｢故意｣─罪を犯す意思のこと
・かつては責任のみで検討されていたが、現在では構成要件段階でも検討する
･故意犯が処罰されるのは、犯罪事実が実現されることを認識していながら、あえて実
　行行為を行なった事に直接的道義的非難ができるから

Ｑ構成要件的故意の認められる要件
　・表象説─犯罪事実の認識でのみ足りる

　・意思説─犯罪事実の認識と犯罪を犯す意欲が必要

　・認容説─犯罪事実の認識と認容(｢仕方が無い、止むを得ない｣)が必要

Ｑ規範的構成要件要素の故意の判断基準
　・素人間の並行的評価における意味の認識で足りる(通)
　・素人間の並行的評価とは、裁判官の判断と平行した素人の評価の意味(わいせつ物
　　の場合、ようはエロ本との認識でたり、わいせつ定義に当てはまるかどうかの認識は
　　必要ない)

・素人間の並行的評価で足るとした判例として、覚せい剤の事案が有る。｢覚せい剤を
　含むなんならかの禁止されている薬物であって、身体に有毒なものと言う認識があれ
　ば足りる」とした

・構成要件的故意の分類
　確定的故意
　不確定的故意
　　・未必の故意─行為者が、犯罪事実の実現を可能なものとして認識、認容している
　　　　　　　　　　　　場合

　　・概括的故意─結果の発生する個数や客体を不確定なものとして、行為者が認識、
　　　　　　　　　　　　認容している場合


　　・択一的故意─どちらかに結果発生する事は確実であるが、どちらに発生するか不
　　　　　　　　　　　　確定なものとして認識、認容している場合

・事実の錯誤
　・行為者の認識していた犯罪事実を発生事実に喰い違いが有る場合
　・未遂犯の場合、錯誤は問題にならない

・具体的事実の錯誤─喰い違いが、同一構成要件内に収まる場合
・客体の錯誤─ＡをＢと勘違いして、Ａを殺した場合
・方法の錯誤─Ａを殺そうとしたものの、予期せずに攻撃の結果がＢに生じ、Ｂを殺して
　　　　　　　　　　しまった場合
・因果関係の錯誤─行為者の予見した因果関係とは異なる因果関係により結果が発生
　　　　　　　　　　　　　した場合

・抽象的事実の錯誤─喰い違いが、異なる構成要件にまたがる場合

Ｑどの程度の喰い違いまで故意を認めるか
　・具体的符号説─認識事実と発生事実が具体的に一致しないと、故意を認めない

　・法定符号説─認識事実と発生事実が構成要件内で符合していれば、故意を認める

　・抽象的符号説─異なる構成要件間であっても、軽い限度で故意を認める

Ｑ法定符号説での故意の個数（Ａを狙って撃ったらＡとＢに当った場合)
　・一故意説─発生した犯罪事実のうち、最も重い結果に対してのみ故意の成立を認め
　　　　　　　　　る説
　　　　　　　　　Ａが負傷してＢが死亡したら、Ａに対しては(重)過失致傷罪成立、Ｂに対
　　　　　　　　　しては殺人罪成立

　・数故意説─成立した犯罪事実の個数分に故意の成立を認め、後は、観念的競合で
　　　　　　　　　処理するとする説
　　　　　　　　　Ａ負傷、Ｂ死亡では、Ａ殺人未遂、Ｂ殺人既遂罪成立

・抽象的事実の錯誤での検討
　・軽い罪の意思で、思い結果が発生した場合(死人を遺棄したつもりが実は生きてい
　　た：認識は死体遺棄のつもり、生じたのは保護責任者遺棄)
　　・｢重い罪によって処断する事は出来ない」(３８条２項)を反対解釈すると、重い罪が
　　　成立し軽い罪で処断される事になるが、故意犯成立には｢その罪｣の認識が必要な
　　　ので、この見解は取れない
　　・法定符号説─過失犯成立を除き重い罪の犯罪は成立しない(保護責任者遺棄罪
　　　　　　　　　　　　は成立しない)
　　・抽象的符号説─３８条２項の範囲で故意犯成立(死体遺棄罪が成立)

・重い罪の認識で軽い結果が発生
　例：生きている者を遺棄したつもりが、実は死んでいて、死体遺棄の結果が発生した
　　　窃盗をしたつもりが、実は占有離脱物であり占有離脱物横領罪が成立した
　・法定符号説─重なり合う限度で故意犯成立
　　・形式的符号説─各罪が法上競合の関係にあれば重なり合いが有るとする
　　　　　　　　　　　　　上の例ではどちらも法上競合の関係に無いので、故意犯は成立し
　　　　　　　　　　　　　ない、但し、窃盗の未遂犯成立はありうる

　　・実質的符号説─各罪が保護法益と行為態様で重なりあいがあれば、故意が有ると
　　　　　　　　　　　　　する
　　　　　　　　　　　　　上の例では、窃盗罪と占有離脱物横領に重なり合いがあるので、
　　　　　　　　　　　　　占有離脱物横領の故意犯成立する(窃盗罪の未遂も成立しうる、
　　　　　　　　　　　　　その場合は占有離脱物横領は窃盗未遂に吸収されるか)

Ｑ因果関係に関する認識は必要か
　・不要説　∵行為と結果の認識があれば規範に直面するので、故意責任を問いうる

　・必要説　∵因果関係も構成要件要素、認識が必要
　　　　　　　　　但し、喰い違いがあっても、相当因果関係内で符合していれば故意は阻
　　　　　　　　　却されない

Ｑウェーバーの概括的故意
　例：第1行為は首を絞める、第2行為は海中投棄で、死因は第2行為だが行為者の
　　　認識は第1行為で殺したとの認識

　・実行行為を2つと考える
　　・厳密に考えると─第1行為の殺人未遂罪、第2行為の過失致死罪

　　・ウエーバーの概括的故意を認めると─殺人既遂罪成立
　　　※ウエーバーの概括的故意とは、1行為と2行為の全体を概括する故意の事

　・実行行為を1つと考える
　　・因果関係の錯誤の話し

Ｑ早すぎた構成要件の実現
　例：第1位行為殴る、第2行為海中投棄で、死因は第1行為だが、行為者は第2行
　　　為で殺したと認識

　・実行行為を2つと考える
　　・厳密に考えると─第1過失致死ｏｒ傷害致死、第2は殺人の意思で死体遺棄なの
　　　　　　　　　　　　　　で不可罰

　　・両行為が接着し密に関連するものならば、一連の殺害行為の認識が認められ故意
　　　犯成立するという見解─殺人罪成立

　・実行行為を1つと考える
　　・因果関係の錯誤

メモ書き刑法 総論３

因果関係
・因果関係とは、実行行為と結果との間に、一定の原因と結果と見られる客観的な関係
　の事
・因果関係の機能は、社会通念上偶然に発生したと見られる結果を刑法的評価から除
　き、処罰の適正を図る事
・因果関係は、挙動犯では問題にならない　

・条件関係─｢あれなけばこれ無し｣の関係の事
・条件関係の断絶─実行行為とは全く無関係の事情が介在する事で、条件関係が断絶
　する事(致死量の毒を飲ませたが、毒が聞き始める前に車に撥ねられて死亡した場
　合)

・形式的に見ると、条件関係が否定される場合
　・仮定的因果関係─その行為がなくても、別の事情から同一の結果が発生する場合
　　・例：死刑執行寸前に、執行人を押しのけて執行ボタンを押した場合
　　・仮に執行ボタンを押さなくても、執行人が執行ボタンを押した、と言う仮定的事情を
　　　加えて判断しないので、条件関係は認められる

　・不作為の条件関係─｢あれなければこれなし」の｢あれ｣がないはず
　　・作為があれば結果は発生しなかったと言う関係があるので、条件関係は認められ
　　　る
　　・仮定的判断をするが、｢あれあればこれなし｣の裏返しと言えるので、問題は無い
　　・判例は、｢十中八九の阻止可能性があれば足る｣としている

　・択一的競合─複数の独立した実行行為が競合してある結果を発生させるが、どちら
　　　　　　　　　　　の実行行為を除いても同じ結果が発生する場合
　・Ｘ、Ｙが意思の連絡なく甲のコーヒーに致死量の毒を入れた場合(双方合わせて致死
　　量になる場合は、問題なく条件関係が認められる)で、どちらの毒で死んだのか解ら
　　ない場合。双方の毒で死期が早まった場合は、条件関係が認められる
　・重層的因果関係のときとの均衡から未遂と判断するのは不均衡。実行行為を全部
　　除くと結果は発生しないので条件関係は認められる

・形式的に見ると、条件関係認められる場合
　・実行行為時に特殊事情があった場合
　　・条件関係は認められるが相当因果関係も必要なので、相当性の判断も必要(相当
　　因果関係説)

　　Ｑ相当因果関係の判断基準
　　　・主観説─行為時に行為者が認識していた事情、または認識しえた事情を下に判
　　　　　　　　　　断する

　　　・客観説─実行行為時に存在していた全ての事情を下に判断する

　　　・折衷説─一般人が行為当時に認識しえた事情＋行為者が特に認識していた事
　　　　　　　　　　情を基に判断
　　　　　　　　　　｢特に認識していた事情｣とは、現実に存在していた事情に限る
　　　　　　　　　　共犯者でも人によって因果関係が認められたり、られなかったりする事
　　　　　　　　　　になるという批判がある

実行行為後の特殊事情
・Ｘに傷害を負わされたＹが入院している病院が火事になり、Ｙが焼死した場合

Ｑ判断基準
　・因果関係中断論─条件説から主張される見解
　　　　　　　　　　　　　　因果関係進行中に被害者もしくは第三者の故意に基づく行為や
　　　　　　　　　　　　　　自然力が介在した時は、条件関係は中断するとする見解
　　　　　　　　　　　　　　条件関係は、存在するかしないかのどちらかなのに途中で中断
　　　　　　　　　　　　　　すると考えるのはおかしいとの批判がある

　・原因説─さまざまな条件から｢原因｣なるものを選択して、それに付いてのみ因果関
　　　　　　　　係を認める見解

　・相当因果関係説
　　・実行行為時の特殊事情と区別しないで、それぞれの説に従い予見し、又は予見し
　　　えたなら因果関係を認める見解

　　・前田説

・第三者の行為が介在した場合─因果性は否定されやすい
・被害者の行為が介在した場合─因果性は肯定されやすい
・実行行為者の行為が介在した場合─因果性は否定されやすい

メモ書き刑法 総論２

行為
実行行為
・実行行為─特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険際の有る行為

・実行行為の機能
　・犯罪個別化機能
　・予備･陰謀と既遂･未遂を区別する機能
　・正犯と狭義の共犯(教唆･幇助)と区別する機能
　・因果関係の基点としての機能

・直接正犯─実行行為を行為者自身の行為によって行なう場合
　間接正犯─行為者が他人を道具として実行行為を行い、犯罪を実現する場合

・不作為犯─不作為によって犯罪を実現する場合
　真正不作為犯─構成要件自身が不作為の形式で規定されている場合
　不真性不作為犯─作為の形式で規定されている構成要件を、不作為により実現する
　　　　　　　　　　　　　場合

Ｑ不真性不作為犯の実行行為性
　　・作為義務
　　・作為可能性
　　・作為との同価値性(不作為であっても、積極的に行なったと同じ評価が出来ること)
　の要件満たせば認められる
　　・作為義務は、法令、契約、事務管理、条理などで成立する

Ｑ作為義務の体系的位置づけ
　・構成要件説

　・違法性説

　・２分説

Ｑ作為義務の錯誤
　・構成要件説からは、事実の錯誤とする説や、作為義務は規範的構成要件要素であ
　　るとして、素人的な意味の認識があれば故意が有るとする説が有る

　・違法性説だと、法律の錯誤になる

間接正犯─行為者が他人を道具として実行行為を行い、犯罪を実現する場合
・かつては、極端従属性説＋制限正犯論から生じる、処罰の隙間を埋める為の理屈

Ｑ間接正犯の正犯性
・正犯意思＋非利用者を道具として使用すれば認められる
　∵この要件を満たせば、構成要件実現の現実的危険性が認められる

・間接正犯の態様
　・一定の構成要件要素を欠く者の行為を利用
　　・故意の無い者を利用
　　・異なる故意を持つ者の行為を利用(争い有)
　　･目的無い者の行為を利用(争い有)

　・故意ある幇助的道具として利用する場合(争い有)
　　単なる機械的事務処理者

　・被害者自身の行為を利用する場合

原因において自由な行為
　・自ら精神障害を招き、その下で犯罪を犯した者の責任を問う理屈
　・行為と責任の同時存在の原則から問題
　・例:酒を飲む─心神喪失─殺人を犯す

Ｑ論理構成
　・間接正犯類似説
　　・同時存在の原則を修正しない
　　・責任能力の有る原因行為が実行の着手時期(酒を飲んだ時)、結果行為(殺人)は
　　　実行行為ではない
　　・未遂犯の処罰範囲が広がると言う批判が有る

　・同時存在の原則修正説
　　・自由な意思決定による原因行為があって、それによる結果行為があれば責任を問
　　　えるとするもの
　　・実行行為は結果行為
　　・責任が行動抑制能力である事を看過しているという批判が有る

　・二元説
　　・因果関係の起点としての実行行為と、責任を問う為の実行行為を分けて考え、両　
　　者の間に因果関係があれば、責任を認めるとする説
　・従来からの実行行為概念に反するとする批判が有る

・適用範囲
　・故意犯の場合
　　・間接正犯説だと、飲酒行為に実行行為性は認めがたいので、原自行為の適用困
　　　難
　　・修正説だと、故意が結果行為まで連続していればよく、適用しやすい

　・過失犯の場合(『酒を飲む─心神喪失─人を殴り殺す』『飲んだ時故意は無い』)
　　・間接正犯説でも過失犯は実行故意の定型性が緩やかなので適用しやすい
　　・修正説でも、原因行為の不注意の結果として結果行為が行なわれれば足るので、
　　　適用しやすい
　　・間接正犯説だと、実行行為は酒を飲んだ事、修正説だと殴ったことが実行行為

　・心神耗弱の場合
　　・間接正犯説だと、道具性が無いので適用不可
　　・修正説だと、意思の連続性があれば、適用可

　･実行行為継続中に心神喪失、耗弱になった場合
　　・死の結果が、責任能力が有る時の実行行為で生じたか否か判別しない場合、又は、
　　　責任能力無いときの実行行為で生じたことが明らかな場合に問題になる
　　・間接正犯説からは、適用困難
　　・修正説だと、意思の連続性があれば、適用可


結果
・未遂犯でも、結果発生の危険と言う「結果」があるので、処罰の対象になる
・軽微な結果では、構成要件該当性認められない場合が有る
・結果が発生して因果関係が問題になる

・侵害犯─一定の法益を侵害した事が構成要件要素となっている犯罪
・危険犯─法益侵害の危険を生じさせることが構成要件要素となっている犯罪、抽象的
　　　　　　　危険犯と具体的危険犯がある

・即成犯─結果発生で犯罪が完成し、法益侵害状態も終了(殺人)
・状態犯─結果発生で犯罪は完成、法益侵害状態は終了しない(窃盗罪)
・継続犯─結果発生で既遂とはなるが、法益侵害継続する限り犯罪は継続(監禁罪)