メモ書き刑法

メモ書き刑法　１０　(名誉毀損、侮辱)

名誉に対する罪
・名誉の種類
　・内部的名誉(人の真価)
　・外部的名誉(社会的評価)
　・自分自身の意識(名誉感情)

Ｑ名誉毀損、侮辱罪の保護法益
　・双方外部的名誉説（Ａ説）

　・名誉毀損は外部的名誉、侮辱罪は名誉感情説(Ｂ説)

Ｑ｢事実を摘示しなくても｣(侮辱罪)の意味
　・Ａ説からだと｢事実を摘示しないで｣の意味、摘示あれば名誉毀損罪成立、摘示しな
　　いと侮辱罪成立になる。

　・Ｂ説からだと「事実を摘示してもしなくても」の意味、摘示あれば名誉毀損罪と侮辱罪
　　の双方成立、摘示しないと侮辱罪のみ成立

(生存者の)名誉毀損罪(２３０条１項)
・｢公然と事実を摘示｣　「人の名誉を毀損｣

・「名誉」
　・人の支払能力などの社会的評価は、信用毀損罪の法益で、名誉毀損罪は不成立
　・虚名を暴いても本罪成立

･｢人｣
　・法人、幼児、精神病者も｢人｣に当る
　・特定人であること

・｢公然｣─不特定･多数人が認識できる状態の事(伝播可能性)

・｢事実を摘示｣
　・具体的に人の社会評価を低下させるに足る事実を告げる事
　・公知の事実でも可
　・将来の予想事実でも当りうる

・「名誉を毀損｣
　・事実を摘示し、人の社会的評価の害される危険を生じさせること
　・現実に社会的評価を害される必要は無い

事実の証明(２３０条の２)
・①｢公共の利害に関する事実｣　②｢もっぱら公益を図る目的｣　③｢事実の証明」
・効果は、｢罰しない｣

Ｑ罰しないの意味
　・処罰阻却説

　・違法性阻却事由説

　・構成要件該当阻却説

・公訴提起の無い人の犯罪行為は、①の要件は有るとみなされる
・公務員、公選の公務員の候補者に関する事実は、①②の要件は満たすとされる

・｢真実｣は、主要な点で真実であれば足りる

・２３０条の２以外にも、一般原理(３５条)に基づき、違法性が阻却される場合が有る(公
　判での陳述、議会での議論等）

Ｑ真実性の証明に失敗した場合
　・処罰阻却説からだと、犯罪が成立(３５条により、違法性が阻却されるとする立場もあ
　　り)

　・事実の錯誤として、常に故意を阻却する説

　・判例は、真実と誤信し、誤信が確実な根拠に照らして相当の理由があれば、故意が
　　阻却されるとする

(死者の)名誉毀損(２３０条２項)
・｢虚偽の事実を摘示｣　「死者の名誉を毀損｣

･行為者が虚偽の事実を真実と思っていれば、故意は無い事になる

Ｑ本罪の保護法益
　・死者の名誉説

　・遺族の名誉説

　・遺族が死者に抱く敬虔感情説

　・死者に対する社会的評価説─これのみ同罪を公益的法益と考える

侮辱罪(２３１条)
・｢事実を摘示しなくても｣　「公然と｣　｢人を侮辱｣

・刑は、拘留・科料のみ

・「侮辱」とは、他人の人格を蔑視する価値判断を示す事
・現実に外部的名誉を侵害する必要は無い

・侮辱と名誉毀損行為が行われれば、法条競合で名誉毀損のみ成立
・本罪の保護法益を名誉感情と解すると、事実の摘示(２３０条の２)で名誉毀損罪不成
　立でも侮辱罪は成立する

・名誉毀損罪、侮辱罪伴に親告罪

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メモ書き刑法　９　(放火)

放火の罪
・保護法益は、一次的には公共の安全、２次的には個人の生命、財産
・｢公共の危険｣とは、不特定、多数人の生命、身体、財産を侵害する危険を感じさせる
　ような状態
・１０８条と１０９条１項は抽象的危険犯、１０９条２項と１１０条は具体的危険犯

･放火の罪の基本的概念は｢火を放って｣｢目的物を燃損｣すること

・｢火を放つ｣とは、目的物に伝火しうる事が明白な状態で、放火材料に点火した事、又
　は、自然発火し、目的物に火力を及ぼすべき装置を設けた事

・｢燃損｣─既遂時期
Ｑ燃損の概念
　・独立燃焼説(判)

　・効用喪失説

　・燃え上がり説(独立燃焼説より既遂時期は遅くなる)

　・毀損説(効用喪失説より既遂時期は早くなる)

Ｑ難燃性の場合｢燃損｣したといえるか
　・燃焼必要説

　・燃焼修正説─延焼の危険が発生する程度に酸化し、高温となれば燃焼と評価できる

　・燃焼不要説

・被害者の承諾
　・現住建造物の場合、住居者の承諾あれば非現住になる。住居者、所有者の承諾が
　　あれば自己所有と評価される(処罰規定に変更が生じる)
　・違法性は阻却されない

･罪数
　・公共の安全が主な基準

各類型
現住建造物放火(１０８条)
・｢放火｣　｢現に人が住居に使用｣　｢現に人がいる｣　｢建造物、汽車、電車、艦船、鉱抗｣　
　「燃損｣

・未遂罪処罰規定、予備罪処罰規定あり

・「人｣は犯人以外の者
・｢住居に使用する｣とは、生活の場として日常使用していること
・長期不在でも、使用形態に変更が無いと現住のまま

Ｑ建物の一体性
　・物理的、機能的一体性を基準に延焼可能性も加味して考える(判)
　　他説有

非現住現像物放火(109条項)
・｢現に住居に使用しない｣　｢かつ｣　｢現に人がいない｣　｢建造物、艦船、鉱抗」　｢放火｣
・他人所有(1項)の場合は、未遂処罰規定、予備行為処罰規定が有る
・自己所有(2項)の場合は、未遂処罰規定、予備行為処罰規定は無い。
　「公共の危険｣の発生が無いと処罰されない

Ｑ公共の危険の認識は必要か
　・不要説(判)　
　　∵危険の発生は、客観的処罰条件だから

　・必要説
　　∵｢公共の危険｣は、構成要件要素だから

・自己所有でも、差押、物権の設定、賃貸借、保険の設定をしていると、他人の物をと同
　視される(115条)

建造物以外放火(110条)
・「前2条に規定する以外の物｣　「燃損｣　｢公共の危険の発生(1項、2項どちらにも必
　要)｣
・1項は他人所有、2項は自己所有
・2項には罰金刑が有る。2項に115条の適用有る

Ｑ公共の発生の認識
　・必要説

　･不要説(判)

延焼罪(111)
・109条2項(非現住の自己所有)から108条(現住)、109条1項(非現住の他人所有)
・110条2項(建造物以外の自己所有)から、110条1項(他人所有)、108条、109条2項

・110条2項から、110条1項の延焼のみ2項に規定、他は1項で規定

放火予備(113条)
・108条と109条1項のみ、予備行為を処罰

失火罪（一般失火116条、業務上失火117条)
・「過失により出火」　｢108条109条2項にかかる物を燃損」(Ⅰ)
・｢過失により出火｣　「109条2項、110条にかかる物を燃損｣　「公共の危険｣(Ⅱ)

・「業務上必要な注意を怠って｣　「116条の行為を行う｣
・｢業務｣とは、職務として常に火気の安全に配慮すべき生活上の位置の事→主婦は含
　まない

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メモ書き刑法　８　(賄賂）

賄賂の罪

Ｑ保護法益
　・職務の公正説←不正行為は賄賂罪成立の一般要件に無い
　　　　　　　　　　　　単純収賄罪が危険犯となる

　・職務の公正と社会一般の信頼説(判)

　・職務の不可買収説←職務の対価を問題としない｢あっせん｣の説明が困難

　・不可買収性と職務の公正説

　・公務員の清廉義務説←処罰範囲が不当に広がる

・｢賄賂｣
　・｢賄賂｣とは、職に関する不正の報酬の一切の事
　・｢職務に関する｣は、公務員の抽象的職務権限に属すればたり、職務密接関連行為
　　でも足りる

Ｑ抽象的職務権限の異なる過去の職務は｢職務｣か

　・肯定説(判)
　　∵かかる職務でも、職務の公正･信頼を害する
　　　｢その職務」とは、｢自己の職務｣の意味

　・否定説─事後収賄罪の成立を検討
　　∵｢公務員･･･その職務に関し、賄賂を収受｣からは、収受の時点での職務行為との
　　　関連性が必要
　　　過去の職との関係で、｢公務員であったもの｣と言える

・賄賂は、ここの職務行為との間に対価関係へ不要だが、全く対価関係が無いと、賄賂
　に当らない
・人の欲望を満たす一切の利益が賄賂に当りうる
・職務に関していれば、中元であっても賄賂性は有る

各類型
単純収賄罪(１９７条１項)
・｢公務員が｣　｢その職務に関し｣　｢賄賂を収受｣

Ｑ人を恐喝して財物を交付させた場合
　・恐喝者：恐喝罪、収賄罪成立
　　被恐喝者：贈賄罪成立　　　　　　説(判)

　・恐喝者：恐喝罪、収賄罪成立
　　非恐喝者：贈賄罪不成立　　　　　説

　・恐喝者：恐喝罪のみ成立
　　非恐喝者：犯罪不成立　　　　　　　説

受託収賄罪(１９７条１項）
・「公務員｣　｢その職務に関し｣　「請託を受けて｣　｢賄賂を収受｣

・｢請託｣とは、公務員に対し一定の職務行為を依頼する事
・職務の不正、正当は問わない
・請託の内容は有る程度特定している事

事前収賄罪(１９７条２項)
｢公務員になろうとするもの｣　｢職務に関し｣　｢請託」　｢賄賂を収受｣
＋「公務員になった時｣

Ｑ「公務員になった時｣とは
　・構成要件要素説─相手に贈賄罪が成立しない

　・処罰条件説─相手に贈賄罪が成立する

第三者供賄罪(１９７条の２)
｢公務員｣　｢職務に関し｣　｢請託｣　｢第三者へ賄賂などを供与｣

・｢第三者｣とは、公務員以外のもの

加重収賄(１９７条の３　１項、２項)
「公務員が全２条の罪を犯し｣　「不正な行為、相当な行為をしない｣
または
「不正な行為、相当な行為をしない」　｢賄賂の収受等｣

事後収賄（１９７条の３　３項)
「公務員であった者｣　「在職中に請託｣　｢不正な行為など｣　｢関し｣　｢賄賂の収受など」

・｢公務員であった者」とは、公務員の地位から全く離れた者

あっせん収賄(１９７条の４)
「公務員｣　｢請託｣　｢他の公務員をして不正な行為などをするように｣　｢あっせん｣
または
｢あっせんした事の報酬｣　｢賄賂の収受等」

・｢あっせん｣とは、仲介役として便宜を図る事
・私人の立場でのあっせんは当らない
・公務員の立場ですれば、積極的にその地位を利用しなくても｢あっせん｣に当る

贈賄(１９８条)
「１９７条～１９７条の４に関する規定」　「賄賂を供与等」

・これのみ、刑に罰金(２５０万円以下)が有る
・｢申し込み｣は、相手が応じなくても当る
・賄賂罪と収賄罪は、原則として必要的共犯

没収･追徴(１９７条の５)
｢犯人又は情を知った第三者｣　「収受した賄賂｣→没収(必要的没収)
｢没収できない時」→価格の追徴

・収受されていない時は、１９条の任意的没収の対象になる
・価格算定の時期は、賄賂授受時を基準
・賄賂を収賄者が返還すれば、贈賄者から没収

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メモ書き刑法　７　（文章偽造）

文書偽造の罪
・保護法益は、社会的法益である文書に対する公共の信頼

・形式主義とは、保護対象を作成名義の真正と捉える立場
・実質主義とは、保護対象を文章の内容の真実性と捉える立場
・わが国の刑法では、解釈上形式主義を採っている

・「文書｣とは、可視・可読的符号を用いて、有る程度継続的に物の上に記載された、意
　思･観念の表示の事
・黒板にチョークで書いても｢文書｣に当る
・写しや謄本は、その旨の認証文言が無いと、文書とは言えないのが原則（原本性)

Ｑ写真コピーの「文書」性
　
　・否定説　∵コピーに対する公の信頼が低い

　・肯定説　∵原本と同一の社会的機能、信頼性が有る

・写真コピーは、｢文書｣のみならず、｢偽造｣(名義人は誰か)、｢有印｣性でも問題になる

・文章には、意思･観念の主体である名義人が必要

Ｑ架空人でも、名義人と言えるか
　・いえる　∵保護法益から

Ｑ文書の作成者
　・実際に文書を作成した者と解する説

　・文章の内容を表示させた意思の主体とする説

・「偽造｣とは、作成権限の無いものが他人名義を偽り、他人名義の文章を作る事
・｢変造｣とは、権限の無いものが、真正に作成した他人名義の文章に変換を加え、新た
　な証明力を作る事
・｢虚偽文書｣とは、権限の有るものが文書に内容虚偽の記載をすること
・｢偽造｣と｢変造｣は文章の前後の同一性が有るかで判断する

Ｑ代理･代表名義の冒用
　・有形偽造説
　　・本人(Ａ)の名義を冒用したとする説

　　・実在しない「Ａ代理人Ｂ」という名義を冒要したとする説

　無形偽造説─作成者は自己名義の文章を作成
　　・例外的に有形偽造に準じ、１５９条３項(無因偽造)の規定を適用するとする

各類型
公文書偽造･変造罪(１５５条)
　Ⅰ｢行使の目的｣　｢真正な印章、署名を使用｣して、「偽造｣
　　「行使の目的｣　「偽造した印章･署名を使用」して、｢偽造｣

　Ⅱ｢変造｣

　Ⅲ「無印」での｢偽造、変造｣

虚偽公文書作成(１５６条)
・｢公務員」　｢その職務に関し｣　「行使の目的｣　「虚偽文章、変造｣

・補助者でも、適正な要件を守って文章を作成させていれば、権限が認められる

Ｑ届出により記載される文書で、担当者が届出事項が虚偽であることを知っている場合
　・担当者に、実質的権限があれば本罪が成立

　・形式的審査権しか無い場合
　　・原則本罪は成立しない
　　・明らかに虚偽であることを知って記載したり、予め申請者と共謀して自己法律上の
　　　義務を濫用して文書を作成した場合は、成立する

Ｑ本罪の間接正犯─非公務員や、権限の無い公務員が権限有る公務員を利用して文
　　　　　　　　　　　　　書を作成した場合

　Ｑ１真正身分犯たる１５６条の犯罪に、間接正犯は成立するか
　　　・否定説　∵身分犯は身分が無いと実行できない犯罪だから

　　　・肯定説　∵身分なくても、身分者を介して間接的に法益侵害をすることが出来る

　　Ｑ２（Ｑ１での肯定説が前提）１５７条との関係ではどうか
　　　　・否定説　∵１５７条は、重要な文章でも軽い刑で罰しているから

　　　　・肯定説　∵１５７条は、当罰性の低いものに対し刑を軽くしたものに過ぎないか
　　　　　　　　　　　　ら

　　　　・折衷説─補助公務員に付いてのみ間接正犯成立
　　　　　　　　　　　∵実際の文書作成形態から

公正証書原本不実記載罪（１５７条）
・｢公務員に虚偽の申し立てをして」　「権利義務に関する公正証書の原本に」　「不実の
　記載をさせた」（Ⅰ）
・「同様にして」　｢免状、鑑札、旅券に」　「不実の記載をさせた」（Ⅱ）

・それらの文章の交付には、別途詐欺罪の検討をすること

行使罪（１５８条）

・文書の内容を認識しうる状態に置けば、相手が文書を現に認識しなくても行使に当た
　る
・偽造運転免許証を携帯して運転していただけでは、まだ行使に当たらない

・文書作成罪とは、牽連犯に当る

私文書偽造（１５９条）
　Ⅰ「行使の目的で」　「他人の署名、印章を使用」　「権利、義務や事実証明にかかる文
　　　書を」　「偽造」
　　「行使の目的で」　｢偽造した他人の署名、印章で」　「権利、義務や事実証明にかか
　　る文書を」　「偽造」

　Ⅱ変造

　Ⅲ無印での偽造

・｢権利･義務に関する文書｣とは、権利の得喪変更を目的とした意思表示を内容とした
　文書
・「事実証明に関する文書」とは、実社会に交渉を有する事項を証明するに足る文書
・「他人」─外国の公務員の作成する文書も含む
Ｑ名義人の同意が有れば「偽造」に当らないか
　・同意が有っても、文書の性質上公共の信用を害すると言えれば、「偽造」に当る
　　∵保護法益は、文書に対する公共の信頼だから

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メモ書き刑法　６　（背任、盗品等罪）

背任罪（247条）
・｢他人の為に事務を処理する者」　「自己又は第三者の利益を図り本人に損害を加える　
　目的」　「任務に背く行為をし」　｢本人に損害を加えること」で成立
・未遂処罰あり

・信任関係を破って財産的損害を加える所に、横領罪と共通の性質がある

Ｑ横領罪の本質
　・権限濫用説─法定代理権や処分権限を濫用する事を本質と捕らえる説

　・背信説─誠実義務に反して他人の財産を侵害する事に本質が有るとし、信任関係を
　　　　　　　　法律関係に限定しない説

　・事務処理説─他人の財産を管理する法律上の義務に違反する事であるが、法律上
　　　　　　　　　　　と契約上の管理義務者の行為のみに、背任罪の成立を認める説

Ｑ背任と横領の区別─両罪は、信任関係を破壊する財産罪として共通性が有るので、
　　　　　　　　　　　　　　　問題となる

　・背任と横領の質的違いを重視して、法律行為であれば背任、事実行為ならば横領と
　　する説

　・財産に対する場合が横領、財産上に利益に対する場合は背任とする説

　・権限超越した場合が横領、行為者の抽象的権限の範囲内でされていれば（権限濫
　　用）背任←多数説

　・判例─本人名義で本人の計算ですれば背任
　　　　　　本人名義でも自己の計算ならば横領
　　　　　　自己名義ならば横領

・｢他人の為に事務を処理する者」
　・他人との信頼関係により、他人の事務を誠実に処理する権限を有する者の事
　・事務処理の原因は契約に限定せず、法規、慣習でも成立する
　・本財は身分犯

Ｑ「事務」は財産的事務に限られるか
　・限られるとする説
　　∵本財は財産犯だから

　・限られないとする説─治療行為も事務に当る

Ｑ不動産の2重抵当権設定
　・「他人の事務」→当る
　　∵相手の財産権保全の為の仕事として、登記協力義務は「他人の事務」に当る

　・財産上の損害→当る
　　∵経済的に見て2番抵当は回収金額に不足が出るから

　・抵当権者との関係（1番、2番を問わない）で、詐欺罪成立するか→成立しない
　　∵1番抵当権者との関係では、問題となる抵当権は1番抵当権設定後にしているか
　　　　ら
　　　 2番抵当権者との関係では順位交代と言う不利益が有るも、それは1番抵当権を
　　　つけた反射的効果なので欺罔行為が無い

・判例は、担保に差し入れた物件を債務者自身が管理する事は、「他人の事務」に当ら
　無いとしている

・「事務」は、公的な事務でも、一時的な事務でも事実行為でもよい

・「任務に背く行為」
　・事務処理上有する権限を濫用し、本人に財産上の損害を加える行為の事
　・判断は、個別具体的にする

・「財産上の損害」
　・広く財産的価値の減少のこと

Ｑ回収の見込みが無い債権
　・本人の財産状態の全体的観点から判断→不良債権は損害に当たる

　・財産上の実害のみならず、害悪発生の危険性あった場合む含む
　・後に損害が填補されても本罪の成否に影響しない

・「図利、加害目的」
　・利益･損害は財産上のものに限らず、信用や身分上のものでも当る（反対説有）

Ｑ図利・加害目的の内容
　・未必的認識で足りるとする説

　・確定的認識が必要とする説

･他罪との関係
　・横領罪とは一般法と特別法の関係。横領が成立すると背任罪は成立しない
　・背任行為で財物を既存すれば、背任と毀棄罪の観念的競合

盗品等罪
Ｑ本罪の本質
　・追求権説─被害者の回復、追及を難しくする所に本質が有るとする

　・違法状態維持説─本犯の犯行により作り出された違法な財産状態を維持する事に
　　　　　　　　　　　　　　本質が有る

　・自己共犯説─本犯者の盗品利用を幇助する事の本質が有るとする

・「盗品」とは、財産犯により収得された財物で、被害者が法律上追求できるもの（追求
　権説が前提）
・本犯に付いては、構成要件─違法性まで満たせばよい
・本犯は既遂である事
・2年間の回復請求権（民１９３条）に注意
・不法原因給付物は「盗品」に当らない（∵被害者は追及できないから）
・盗品が売却・交換などにより代変品となれば、「盗品」とはいえないが、原型を変えても
　同一性を失わなければ「盗品」に当る

・故意
　・本犯者、被害者を知らなくても可
　・知情の時は原則譲受時、運搬、保管に付いては途中から知っても故意は認められる

盗品等有償譲受罪（256条1項）
・「盗品等を」　「無償で」　「譲り受ける」犯罪
・利息無しの消費貸借も含む

盗品保管、運搬、有償譲受、有償処分斡旋（256条2項）

・本犯者の利益の為に被害者宅へ運搬しても同罪成立

・有償譲受は、現実の授受があって成立

・斡旋は法律上の処分の斡旋をする事、斡旋自体は無償でも可
・同罪は斡旋のみで成立する説（判）、契約成立が必要とする説、盗品等の移転が必要
　とする説がある。

罪数
・窃盗教唆した後盗品譲受した場合は、併合罪
・所持者恐喝して盗品譲受した場合は、観念的競合

・盗品等罪の各行為が連続して行われた場合は、包括い一罪

親族間の特則（257条1項）
「配偶者、直系の親族、同居の親族もしくはこれらの配偶者」とで本犯を犯す
　→刑の免除

Ｑ刑の免除事由
　・人的処罰阻却事由とする説─犯罪は成立
　　→犯人庇護から期待可能性が減少することによる一身的処罰阻却事由

　・可罰的違法性が欠けるとする説

　・期待可能性の不存在によって責任が阻却されるとする説

Ｑ特例適用の範囲
　・本犯者との間に必要とする説─処罰阻却説から

　・被害者との間で必要とする説

Ｑ親族と錯誤した場合
　・処罰阻却説からは刑の免除は無い

Ｑ盗品等罪の犯人相互間に親族関係が有る場合
　・同条準用
　　∵犯人庇護の趣旨が妥当

日	月	火	水	木	金	土
1	2	3	4	5	6	7
8	9	10	11	12	13	14
15	16	17	18	19	20	21
22	23	24	25	26	27	28
29	30	31

丸坊主の７５センチ

メモ書き刑法　１０　(名誉毀損、侮辱)

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メモ書き刑法　９　(放火)

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メモ書き刑法　８　(賄賂）

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メモ書き刑法　７　（文章偽造）

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メモ書き刑法　６　（背任、盗品等罪）

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