こんにちは、ゲストさん
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履行不能の際に相手に損害賠償請求する際は、相手の帰責性をどちらが主張すべきかの話です。
結論としては、自分に帰責姓がないことを解除される側がすべきなんですけど、条文には「債務者の責に帰すべき事由によって履行することが出来ない時」（415条）と、債権者側にあると読める文言が有ります。
そこで、この部分が試験に出た場合は
「確かに条文の条の文言では債権者が主張立証すべきとも思えるが、履行不能があれば帰責性があるといえるのが普通であるし、帰責性ないということは特別の事情（間接事実）により証明出来るので特に債務者に不公平とはいえないことから、帰責性ないことを債務者側が主張立証すべきである。」
と書こうと思います。
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代理人を立てた場合、法律行為をするのは誰か？という論点から考えてみました。
この場合の学説には、 ①本人行為説 ②代理人行為説 がありますが、 本人行為説からすると、代理は使者に毛が生えた程度の存在に過ぎず、代理で行ったというのは本人の法律行為の証明に資するための事実にすぎないので間接事実に当たる、となるのが素直な解釈なんでしょうね。 代理人行為説からすると、代理人が行った法律行為が本人に帰属すると考えますから、代理の存在(顕名&代理権の存在)も主要事実になる、と考えるのが素直なんでしょう。 去年の民事実務の問題で、時効学説の違いによって時効の完成が権利抗弁か事実抗弁か変わるということが出ていましたので、今年もよく似た問題が出るのではと思い、ちょっと考えてみました。 |
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「なんで、売買契約に基づく代金支払い請求の場合は、請求原因で自分の履行について主張しなくていいのに、相殺の抗弁を主張するときは自分の履行について主張しないとイカンのん？」
と長い間思っていました。 別に、個人的には、相殺の抗弁でも相手方の同時履行の抗弁があってから自己の履行が済んでいることを主張すれば足りると思っていても構わないと思いますが、そんな風にもいかないでしょうｗ そこで、何故せり上がりになるか理由を考えますと、 相殺の場合は、条文の文言が本文で「双方の債務が弁済期にあるときは・・・対当額について相殺（出来る）」（５０５Ⅰ）としているから、ということなんでしょう。これが、但し書きに記載されていればせり上がりにはならないということなんでしょうね。 さらに、条文以外の理由を考えますと、相殺は一方の意思表示のみで債務を消滅させる効果があるから、せり上がりでもって同時履行の抗弁権の不存在についても主張させるのが公平である、なんて理由も使えそうです。 もし、実務基礎科目で問われることがあれば、出題趣旨で「条文を基礎とする実体法上の要件の観点から説明」せよとしていますので、条文の文言を根拠にした説明を記載することは欠かせないでしょうね。 |
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予備的抗弁、なんでこう呼ぶの？、ということを少し整理しました。
事案 ＸがＹに対して、所有権に基づき土地の明渡しを請求。 Ｙは所有権喪失の抗弁として、Ｘが甲に売ったことを主張。 Ｘは、その売買が通謀虚偽表示であると再抗弁。 Ｙは、自身が善意の第三者であると主張。 通謀虚偽表示において、善意の第三者に所有権移転における実体法上の理解 Ｙが善意の第三者であることで、甲を経由せずＸからＹに直接権利が移転すると考える。 以上を前提に、なぜ「第三者」との主張が予備的抗弁であるか考えますと、 まず、「第三者」との主張が、なぜ「抗弁」であって再々抗弁でないのか、という点については、ＸからＹに直接権利移転すると考えるので、Ｘが甲へ売ったという所有権喪失の抗弁とは別の所有権喪失の抗弁だから。 次に、なぜ「予備的」なのかという点については、仮に、Ｘー甲間の売買が通謀虚偽表示でなく有効な売買であると判断されたならば、善意の第三者との主張は必要のない主張であり、あくまでも、「第三者」との主張は、Ｘの通謀虚偽表示との主張が認められた場合にのみ有効な抗弁となる予備的なものだから。 といった感じでいいと思います。 一受験生が、ろくな資料もなくウダウダと考えて出した結論ですので、そのへんはよろしくｗ |
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同時履行の抗弁権は権利抗弁である、なんてものの本には説明されますが、当然のごとく（ｗ）その理由は説明されてません。
その癖に、「必要かつ十分か説明せよ｣なんて聞いてきますけど(^^；
なんで、自分で考える必要が有りますから、｢実体法上の理解｣、要は条文から考えて見ます。
条文には｢・・・当事者は・・・事故の債務の履行を拒む事が出来る｣とあり、その文言上から当事者の主張が必要とするのが素直であるから、と考えておけばいいんでしょうかね。
一方、過失相殺(民４１８条)が事実抗弁なのは、条文上｢裁判所がこれを考慮して｣とあるので、文言上、相殺の主張自体は当事者の主張は必要でないとしていると言える、しかし、基礎となる事実に付いては弁論主義の観点から主張立証は必要とすべきであるから、と考えておけばいいんでしょう。
過失相殺に付いては、事実の主張もいらない(証拠の提出だけでよい)とする学説もあるみたいですが、条文上の文言からはそれが素直な解釈かもしれません。
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