有価証券の定義（２）－集団投資スキーム持分（２） ( 法学 ) - 金融商品取引法

金商法2条2項各号のみなし有価証券の定義規定の構造は、1号から6号でみなし有価証券を個別列挙しつつ、7号で政令指定するというものですが、5号・6号は包括条項として機能しうるため、結局、①個別列挙、②政令指定、③包括条項を併用していることになります。

私は、このような定義の方式は、政令指定から漏れた権利に包括条項を適用できるのか不明確になるため、立法の形式として適切ではないと審議会等でも主張していました。しかし、有価証券には、①誰が考えても有価証券に当たるもの、②当たるかどうか明確でないため政令指定で明確にすべきもの、③包括条項で拾うしかないものの三種類があるはずだとの有力な考え方を採用して、このような規定ぶりになりました。

そこで、さっそく、次のような問題に気付きました。2条2項3号は、合名会社・合資会社の社員権は政令で定めるものに限ってみなし有価証券とするとしています。実際、政令では、証取法時代と同様、極めて狭い範囲しか政令指定されていません。そこで、政令指定から漏れた合名会社・合資会社の社員権は、集団投資スキーム持分に当たるでしょうか。

一つの関門は、5号が「この項（この号を除く）の規定により有価証券とみなされる権利を除く。」と規定していることです。このような規定は金商法に数多くあり、ひとつの事象が複数の条項に該当することのないようにするための規定です。しかし、政令で定めるものに該当しないために3号により「みなし有価証券」とされなかった合名会社・合資会社の社員権は、「この項の規定により有価証券とみなされる権利」には当たりませんので、これに5号を適用してみなし有価証券とする余地があります。

そこで、政令指定から漏れた権利が集団投資スキーム持分として有価証券になるかという解釈問題が生じます。政令制定前の私の論文では、この点に検討を加えていました。ところが、この問題は、2条2項7号の政令（みなし有価証券から除外される権利）を利用して、「本邦の法令に基づいて設立された法人に対する出資又は拠出にかかる権利」をみなし有価証券から除外することにより、解消されてしまいました。果たしてそれで困らないのか、―政令指定するよりも前に、合名会社・合資会社の持分を利用した投資スキームが現れて投資者被害が生じた場合に困らないか、疑問が残るところです。