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それでは、勧誘と広告に違いはあるのでしょうか。広告ならば37条1項が適用され、勧誘ならば38条1項1号2号が適用されることになるため、この区分が議論の対象になっています。

勧誘と広告の区分は、従来、業者と投資家が一対一の関係に立つ場合は勧誘、一対不特定多数の関係に立つ場合は広告と理解されてきました。。金融商品取引法も、「多数の者に同様の内容で行う情報提供」が広告であるとしていますから、このような理解に立つものと思われます。さらに、金融商品取引法では「金融商品取引業の内容について」の広告のみが、規制対象とされています。

そこで、一対一の関係に立って勧誘が行われる場合であっても、多数の者に同様の内容で行うものであり、金融商品取引業の内容についての宣伝効果を持つものであれば、広告に該当することになります。そして、それが同時に、特定の発行者または特定の有価証券(商品)に言及するものであれば、勧誘にも当たり 、広告規制と勧誘規制の双方が適用されることになると解されます。つまり、広告であれば勧誘でないとは言い切れないはずです。

金融商品取引業者等(金融商品取引業者と登録金融機関)以外の者が広告を行う場合には規制されるのでしょうか。たとえば、金融商品取引業協会が金融商品取引業の広告を行うことが考えられます。37条は業者以外の行為を規制していないので、そのような行為に37条は適用されませんが、表示に虚偽がある場合には、157条が適用される可能性があるでしょう。また、金融商品取引業者等またはその役職員以外の者が、金融商品取引契約締結の勧誘を行う場合には、38条は適用されません。もっとも、勧誘行為の多くは金融商品取引業を構成する行為であるため、業者以外の者は、そもそも勧誘を行うことが許されないでしょう。

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