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明けましておめでとうございます。 年末に韓国で課徴金の話をしてきました。そのときに考えたことを書いてみます。今回は、2004年の制度導入の趣旨から。 日本の証券取引法の執行は不十分ではないかといわれてきました。その原因として次のことを指摘できます。第1に、刑事罰よりは適用しやすい行政規制は、投資家に適用されないこと。第2に、刑事罰は強い道徳的非難を違反者に加えるものであるため、謙抑的に運用され、違反行為を抑止する効果を十分に発揮することができないこと。第3に、たとえ刑事罰が科される場合でも、法定の罰則は、他の法分野における罰則に比べて重過ぎないように定められているので、罰金の額が低く、十分な抑止効果を発揮することができないこと。第4に、業者の違反については、行政規制が適用されますが、顧客に迷惑がかかる登録取消しや業務停止処分よりも、金銭的負担を課す方がよいのではないかという指摘もありました。 そこで、違反行為を抑止するために、証券取引法の主要な法令違反行為をした者に対して金銭的負担を課す行政上の措置として、課徴金制度が2004年の証券取引法改正により導入され、2006年の金融商品取引法に引き継がれています。 諸外国の例を見ると、違反行為抑止のための制裁金の制度としては、裁判手続を経る民事制裁金（civil penalty）と行政手続による行政制裁金ないし行政罰（administrative penalty）とがあります。日本では、迅速な執行を可能にするために、行政上の審判手続きを経て内閣総理大臣が課徴金の納付を命じるという行政制裁金の形式が採用されました。 課徴金の適用対象は、2004年立法当時は、�“�行開示違反、��風説の流布・偽計取引（158条）、�Ｊ册袷犧邨燭料蠑豼狃帖�159条2項）、および�ぅぅ鵐汽ぅ澄室莪�（166・167条）の４類型でしたが、2005年の改正で、適用対象に�シ兮崖�示違反が加わりました。 課徴金制度の設計に当たって、立法担当者が最も気を使ったのは、憲法が禁止する2重処罰（憲法39条後段、double jeopardy）に当たらないようにすることでだったようです。そのため、課徴金制度は次のような特徴を持つに至りました。 第１に、課徴金の額が、違反行為者が得た利得相当額に限定されたことです。 第２に、課徴金は、違反行為者に故意または過失がなくても課せられるようにしました。故意を要求しないのは、課徴金が道徳的非難を加えるものでないことを明らかにするためであり、過失を要求しないのは、過失の有無が争われることで迅速に命令を下すことができなくなることを懸念したものと思われます。インサイダー取引や相場操縦などの不公正取引では、違反行為の構成要件の中に、内部情報を知っていたという主観的要件や、取引を誘引する目的といった目的要件が含まれているので、課徴金の適用要件として故意・過失を要求しなくても適用範囲が拡がりすぎることはありません。それに対して、発行開示違反や継続開示違反については発行者に課徴金が課せられるところ、虚偽記載について発行者に過失がないこともあり得るため、無過失責任を課すことには、議論の余地があります。 第３に、違反行為があると認められるときは必ず審判手続きが開始され、審判の結果、違反の事実があると認められるときは必ず課徴金納付命令を下さなければならないというように、制度がかなり硬直的に設計されており、課徴金の額を加重したり減免したりすることができません。 第４に、課徴金が違反行為者の利得を剥奪するという性格を有することから、刑事罰に伴う没収・追徴との調整規定が置かれました。これに対し、2重処罰の禁止に当たらないという解釈により、当初は、罰金との間には調整規定を置きませんでしたが、継続開示違反の課徴金については、発行者が違反によって本当に利得を得ているかどうか疑問があったことから、罰金相当額を課徴金から控除することにしました。 以上を要するに、課徴金は行政制裁金と呼ばれることがありますがが、2重処罰の禁止に違反しないよう、制裁（サンクション、ペナルティ）としての効果を極力生じないように設計されたといえるでしょう。
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６８歳になる株好き爺さんです。お忙しいところ申し訳ありませんがアドバイス願います。
外国のヘッファンドを１００万円購入し昨年７万円払
い戻し出来、残りは債券の額面５０万円であるが現金化出来ない状態である。現在「証券、金融あっせんセン
ター」を介して争っている。私の主張は1）リスクは一
般には半値８掛けくらい。２）過去の実績から利益が
出る可能性が高いと強くアピールした。３）目論見書
は理解出来ない複雑な商品を売った。との理由で「債
券が現金化されるまで５０万円貸して欲しい」と申し
出たところ「損失補てんになるので無理だ」と言わ
れた。私の考えでは1）個人投資家にリスク認識を強く
求め過ぎる。２）証券会社にはリスクと商品内容の説
明責任は緩い。３）損失補てんは証券会社が余程の違
反をした場合のみ適用される。極めて不公平である。
一般の商取引では顧客のクレームに商品交換、無償修
理等が自由に行われ一種の”損失ほてん”が行われて
いる。個人投資家に対しては”損失ほてん禁止”を弾
力的に適用すべきと考える。
