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Yahooアバターが終了するらしいですね。無料アイテムを大放出しているので、こまめに変えてみましょうか。これまで一度も有料アイテムは使いませんでした。気づいていましたか？ 私は課金システムに納得できないんですね。だからモバゲーもドラクエXもやっていません。でも、据置ゲーム（いわゆるTVゲーム）も、お金を浪費することがなくても時間を浪費するから同じですかね。
さて、東証と大証が統合して日本（ニッポン）証券取引所になるための手続きが進められています。持株会社の下に、自主規制法人、現物市場運営会社、デリバティブ市場運営会社、および清算機関がぶら下がることが予定されています。市場間競争などと言っていた頃が遠い昔のようです。共著の『金融商品取引法』におけるリーダー格の近藤先生は、日本に証券取引所は何か所あるとか、固有名詞を出すと、改訂が大変だよと仰っていましたが、今になって慧眼だと思います。
今回、注目したいのは、公正取引委員会がこの統合は実質的に競争を制限しないと判断したことです。シェア1位の東証と2位の大証との統合が、です。公取は、メインマーケットと新興企業向市場とを分けて検討しています。まず、競争の実質的制限を判断する市場の範囲について、東証・大証側は世界がマーケットだと主張しましたが、公取は日本国内がマーケットであるとしました。この判断は、国際化（外国企業の上場）をめざす東証にとって悲しい認定ですね。次に、メインマーケットについては、すでに東証が圧倒的に大きなシェアを占めており、競争関係にない大証を統合しても、競争の実質的制限にならないと判断しました。これは大証にとって悲しい認定でしょう。独占禁止法のことはよく分かりませんが、ここでは独占状態の規制が問われているのではなく、統合による競争制限の程度が問われているので、すでに競争がない以上競争制限もないということのようです。
第3に、公取は、東証のマザーズと大証のジャスダックとが競争関係にあると判断しました。そして、双方において上場関係の手数料の値上げが安易に行われないような措置が取られることを条件に合併を認めました。これを受けて、東証および大証は、上場手数料の値上げの際に外部の独立専門家からなる委員会に意見を諮問することを約束しています。
ここでは新興企業向市場の上場会社獲得競争の制限が主として問題とされていることが分かります。公取は、東証と大証の統合により新興企業向市場も統合されることを想定しているのですが、そうすると競争はなくなるわけです。しかし、競争がなくなるから市場を譲渡せよというのは現実的でないところから、上場手数料の値上げに慎重を期すという措置で公取は満足したようです。この問題はちょっと面白いですね。市場間競争によって利益を得るのは上場会社であると考えると、統合により不利益を受ける上場会社の保護を厚くすることが競争制限の補償措置になりえます。これに対し、市場間競争によって利益を得るのは投資家であると考えると、上場手数料の値上げを慎重に行うことは筋違いのように思えます。
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金融商品取引所
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消費者庁の委託調査で日曜日からワシントンに来ています。訪問先はＦＴＣ（連邦取引委員会、日本の公正取引委員会に相当、写真上）、ＳＥＣ（連邦証券取引委員会、証券取引等監視委員会又は金融庁に相当、写真下）、ＤＯＪ（司法省）で、主として、違法利益の吐出し訴訟（disgorgement action）について聞いています。 さて、 【判旨】（つづき、要約しています。強調筆者） 損害、過失相殺、過失割合について。 原告には発注管理体制の不備があるほか、原告の従業員は価格と株数を取り違えるという初歩的なミスをした上、警告表示を無視して発注行為を継続した点に重過失が認められる。また、本件の損害との関係において、有価証券売買責任者が不在であり、また、電話が同人ないしその代行者に取り次がれなかったことが、原告の過失となるべきものである（もっとも、原告の体制整備によっても、損害回避の実現できない部分が残りうることは確かであるから、生じた損害との関係において、この点の原告の過失を大きく見ることは相当とはいえない）。また、原告に反対注文を直ちに行う義務があったとは認められない。 被告の債務不履行は本件売り注文以前から継続的に存していた。他方、原告は、本件売り注文を行うとの義務違反行為によって、その原因となった本件不具合を現実化させたのであるから、被告の債務不履行が継続中に、原告の重大な義務違反行為により損害を生じさせたということになるから、前記に認定の損害は、被告の重過失のよる債務不履行に、原告の重過失が競合して生じたものと認められる。 原告ないしその従業員には前記のような重過失がある。しかしながら、被告は、システムを提供する前提として、発注者としてなすべき回帰検査の確認を怠った上、システムの運用においても、担当者において、売買停止の判断を遅滞させ、その結果として原告の損害を拡大させたものであり、被告の過失はより重大である。その他、本件に顕れた一切の事情を考慮すれば、原被告の過失割合は、原告3割、被告7割と認めるのが相当であり、被告が賠償すべき額は、105億1212万8508円となる。 【コメント】 過失相殺について、本判決が掲載されている金融商事判例1330号21頁の囲み記事では、誤発注をしたことが「取消注文が実現されるような市場システムを提供する義務」の過失相殺の理由になるのかという点は、より深く検討されてしかるべき問題のように思われると指摘しています。商法学者の素朴な疑問として、過失相殺というのは、被告の義務違反との関係で考慮されたり考慮されなかったりするものなのでしょうか。本判決は、いわゆる原因競合のケースにおいて公平な結論を導くために過失相殺の法理に用いているのであり、発生した損害に対する寄与度に応じて責任を分担させようとしているように思われます。 また、上の囲み記事は、火災報知機が作動しなかった場合に、火災を起こした人にも責任があるとして火災報知機メーカーが過失相殺を主張するようなもので、問題があるのではないかという新聞コメントを引いて、興味深いと評しています。しかし、本件では火災を起こした人が原告になっているのであって、第三者の過失を指摘して過失相殺を主張するのとは状況が異なるのではないでしょうか。 どちらの点も、これから民法学者が議論するでしょう。
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明けましておめでとうございます。 今年も、月4回の更新を目標に、それに追いつかれないように、自分の勉強を進めたいと思います。 【判旨】（つづき）（要約しています。強調筆者） 被告の重過失について。 被告（東証）は、売買システムの運用テストにおいて、取消注文が正しく処理されないという事象を発見し、富士通がこれについての修正を行ったところ、その際、本件不具合が作り込まれた。この修正について回帰テストを行うべきは富士通であるが、被告は回帰テストの確認を怠った。回帰テストの確認を怠ったことだけでは重大な過失があるとまではいえないにせよ、被告は、認知できた不具合件数の推移からの推論によって、その提供判断を行って本件売り注文のような注文に関しては取消注文が奏功しない売買システムを取引参加者に提供した上、被告の従業員としては、その株数の大きさや約定状況を認識し、それらが市場に及ぼす影響の重大さを容易に予見することができたはずであるのに、この点についての実質的かつ具体的な検討を欠き、これを漫然と看過するという著しい注意欠如の状態にあって売買停止措置を取ることを怠ったのであるから、被告には人的な対応面を含めた全体としての市場システムの提供について、注意義務違反があったものであり、このような欠如の状態には、もとより故意があったというものではないが、これにほとんど近いものといわざるを得ないものである。 【解説】 この部分の理解は難しいです。判決によれば、被告には売買システムの検収時に任務懈怠があったが、これは重過失とは言えない。また、前回、紹介したように、約定株式数が発行済み株式数の3倍を超えた時点で、売買停止をしなかったことに任務懈怠があった。判決は、この２つを合わせて、人的な対応面を含めた全体としての市場システムの提供について、重過失による注意義務違反があったと認定しているようなのです。合わせて一本的な認定ですね。私がよく理解できないのは、一つ目の太字部分です。ここは客観的な事実を述べているのか、検出される不具合件数が収束に近づいたとの判断に基づいてシステムを提供したことが重過失を構成する要素であると言っているのかが、良く分からないのです。 それでは富士通の修正ミスはどうなんだと思われるかも知れません。この点について判決は、市場システムを提供する義務との関係では、富士通は、かかるシステム提供の前提行為の一部を請け負ったに過ぎないから被告の履行補助者に当たらないと解されるものであって、重過失を根拠付ける事実となり得るのは、市場システムの提供者としての被告の売買システムの発注者としての役割及び本件売り注文当日の行動であると判示しました。原告の履行補助者論を退け、富士通の過失の有無は問題にならないとしたのです。本件でもし東証に重過失がなく責任が認められなかったとすれば、みずほ証券は富士通の不法行為責任を追及できるということでしょうか。400億円中請求が認められなかった約300億円については、不法行為責任を追及できるのでしょうか。
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【判旨】（つづき）（要約しています） つづいて判決は、争点１（債務不履行ないし不法行為の有無）と争点３（被告の重過失の有無）を一緒に判断するとして、次のように判示し、午前9時35分以後、本件取消注文の結果が実現しなかったことについて、重過失による債務不履行があるとしました。すなわち・・・ （１） 取引参加者が売買システム上で個別に注文を入力したからといって、被告が、機械の反応とは別個に、具体的な行為をすることが予定されていたとはいえないから、個別注文を実現させるための具体的な行為をなす義務を被告が負っていたと考えるのは相当でない。取引参加者契約は媒介契約とみることはできない。他方で東証は、取消注文が実現されるような市場システムを提供する義務を負っていた。被告売買システムには、本件の売り注文に関して取消処理が実現されないという不具合があり、この不具合は解消可能であったから、被告の債務の履行は不完全であった。 判決は売買停止措置に関する事実経過を認定したあと、東証に売買停止義務の違反があったか否かについて次のように判示しています。すなわち・・・ （２） 売買停止権限の適切な行使は、有価証券市場開設者である証券取引所に課せられた義務の一つであるところ、単なる誤注文の存在それ自体は、通常入り得る市場価格形成要因の一つという側面もあることからすると、直ちには、売買を継続して行わせることが適当でない場合には該当しないが、決済不可能な内容の取引が成立することは、通常予定されていない事態であって、そのような状況下における売買の継続が売買管理上不適当であることは明らかであるから、決済の可否に問題が生じかねない状況を認識しながらも、その点についての具体的な検討を欠いたことによる売買停止権限の不行使は、市場参加者との関係において違法になる。 そしてこの一般論を本件の事情に当てはめて、次のように言います。 （３） 被告の株式総務グループにおいては、午前9時30分ころ、原告が本件売り注文をしたとの事実を認識し、その後、刻々と約定株式数が増えて午前9時31分29秒ころには約定株式数が発行済み株式数を超え、午前9時33分25秒ころにその3倍を超えたが、なおも本件売り注文が板上に残っていたままであったとの状況下では、このころまでには、被告業務規程29条3号に基づく売買停止の立案を決定すべきであり、また、これがされていれば、その後の決済や売買停止オペレーションの実行に要する時間1分程度を考慮しても、午前9時35分までには、本件銘柄の売買停止が可能であった。 重過失の判断については次回まわしにします。 【解説】 （１）では、まず、被告が個別注文取消義務を負っていたのか、市場システム提供義務を負っていたのかが論じられています。この点が争点とされたのは、被告が原告に対して取消注文に従って処理をする義務を負っていたとすると、取消しという結果が実現されないだけで債務不履行と評価されるのに対し、負っていたのが市場システム提供義務であれば、いわゆる「なす債務」に当たるので、具体的にどのような義務違反があったのかを原告の側で立証しなければならないという、大きな差異が生じるからです。もっとも判決は、被告は取消処理が実現されるような売買システムを提供すべき義務を負っていたと判断しましたので、いずれの義務かの相違は結論に大きな影響を及ぼさなかったようです。 （２）について。市場システム提供義務と売買停止義務の関係を判決がどう見ているのかは、必ずしも明らかでありませんが、ともかく（２）では、売買停止は東証の権限であるが、決済不可能な内容の取引が成立することは、通常予定されていない事態なので、そのような場合に売買停止をしないことが市場参加者との関係で違法となると判断しています。東証は売買停止権限を有していますが、それが義務となるのはどのような場合かを確定するのは難しい問題です。売買停止権限は市場取引の公正かつ円滑な執行を確保するために与えられている権限なので、これを個々の取引参加者の利益を図る（損失を拡大させない）ために行使することは許されません。（３）のあてはめの部分で、約定株式数が発行済株式数の3倍を超えたところで止めるべきであったと判断したのは奇異な感じもしますが、決済不能な約定が成立する事態が生じれば、みずほの利益うんぬんは関係なく売買を停止しなければおかしいでしょ、というのが裁判所の判断のようです。
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【争点】東京地裁は争点を次のように整理しています。 争点１ 東証の債務不履行ないし不法行為の有無 争点２ 東証は、取引参加者が業務上東証の市場お施設の利用に関して損がを受けることがあっても、東証に故意又は重過失が認められる場合を除き、これを賠償する責めに任じないとする取引参加規程15条（本件免責規定）の適用の有無 争点３ 東証の重過失の有無 争点４ 損害並びに過失相殺の可否及び過失割合 【判旨】（以下は要約です） 争点２については、次のように述べて、本件免責規定の適用があるとした。 被告（東証）の株式会社化に伴い当時の会員関係者も含めた検討の過程を経て、従前の内容と実質的な変更のないものとして本件免責規定のある業務規定を制定することとし、事業者である原告（みずほ証券）としても、これを承認して、被告との間の取引参加者契約を締結した。 重過失について、判例は、「ほとんど故意に近い著しい注意欠如の状態」を指すものと一貫して解しているところ、本件免責規定にいう重過失についても判例のいう重過失と同趣旨のものと解すべきである。 コンピューターシステムは「市場の施設」に該当し、原告は、同システムを通じて発した注文が実現しなかったことによって生じた損害を請求しているのであるから、このような損害は、被告の「市場の施設の利用に関して」受けた損害であるというべきであり、本件免責規定による免責範囲に含まれる。この免責規定は、取引参加者との間では、債務不履行責任のみならず、不法行為責任をも対象としたものである。 解説免責規定の適用が争点とされたのは、当事者の主張を見るとよく分かります。原告は次のような主張をしていました。�）楫鑢叛婬�定は、市場の「施設」を「利用」した場合の規定であって、取消処理が機能しない場合には市場を「利用」できないので、免責規定は適用されない。�∨楫鑢叛婬�定は被告のシステム化に伴って制定されたものだが、内容はシステム化される前のものと実質的に同一であり、変更の趣旨に関する説明もされていないことからすれば、システム障害が本件免責規定の対象となるとは解されない。�Ｇ簀稍篁澣遡外稟燭亡陲鼎�不法行為責任に対しては、取引参加者との関係でも本件免責規定は適用されない。判旨は、これら原告の主張に答えているわけです。
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６８歳になる株好き爺さんです。お忙しいところ申し訳ありませんがアドバイス願います。
外国のヘッファンドを１００万円購入し昨年７万円払
い戻し出来、残りは債券の額面５０万円であるが現金化出来ない状態である。現在「証券、金融あっせんセン
ター」を介して争っている。私の主張は1）リスクは一
般には半値８掛けくらい。２）過去の実績から利益が
出る可能性が高いと強くアピールした。３）目論見書
は理解出来ない複雑な商品を売った。との理由で「債
券が現金化されるまで５０万円貸して欲しい」と申し
出たところ「損失補てんになるので無理だ」と言わ
れた。私の考えでは1）個人投資家にリスク認識を強く
求め過ぎる。２）証券会社にはリスクと商品内容の説
明責任は緩い。３）損失補てんは証券会社が余程の違
反をした場合のみ適用される。極めて不公平である。
一般の商取引では顧客のクレームに商品交換、無償修
理等が自由に行われ一種の”損失ほてん”が行われて
いる。個人投資家に対しては”損失ほてん禁止”を弾
力的に適用すべきと考える。
