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（前回のつづき） 大量保有報告書の不提出や虚偽記載については、正確な報告書を提出すれば株価が高くなって取引コストが上昇するところ、買付者がそれを回避し、取引コストを節約できると考え、対象株券等の時価総額の10万分の1を課徴金額と定めています（172条の7、172条の8）。こちらは、上場時価総額のことを指していますが、その10万分の1なので、びっくりするほど高額にはならないはずです。取引コストの節約という点から考えると、提出せずに、または虚偽記載のある報告書を提出して、買い付けた額または買い付けた数量を基準にすべきだとも考えられますが、提出期限後や虚偽記載のある報告書の提出後に、それ以上の株券等を買い付けないこともありうるので、上場時価総額を基準にしたのでしょう。 �� 仮装取引・馴合い取引 相場操縦の行為類型のうち、同一人が売りと買いの注文を出す仮装取引や他人と通謀して売りと買いの注文を出す馴合い取引は、その取引自体から違反者が利益を得るものではないので、従来、課徴金の適用対象とされていませんでした。しかし、仮装取引・馴合い取引はそれによって相場を変動させ、手持ちの有価証券を売却するなどして利益を得ようとする行為であり、また、違反者が実際に利益を得ていることが多いので、これを課徴金の適用対象としなかったことには、従来から批判があったところです。そこで改正法は、仮装取引・馴合い取引についても、変動操作型の相場操縦の場合に準じた方法により算出した課徴金額を違反者に課すこととしている（174条1項）。 �ぁ＾稻，憤堕蠢犧� 違法な安定操作は相場を固定する行為ですから、それ自体により利益を得ることはできません。しかし、安定操作は下落しつつある相場を一定のレベルまで引き上げる効果を有するので、違反者は、固定した相場で手持ちの有価証券を売却するなどして利益を得ることができるとも言えます。そこで改正法は、違法な安定操作についても、相場操縦の場合に準じた方法により算出した課徴金額を違反者に課すことにしました（174条の3）。 課徴金の加算・減算 � ー饂� 前述のように課徴金の額は法令で定められており、違反行為の悪性に応じて制裁を科す仕組みは採られていません。これに対して、独占禁止法の課徴金制度では、違反行為を繰り返したときは課徴金を5割加算し、違反行為を早期にやめた場合は2割減算する仕組みが採られています。これを参考に、金融商品取引法においても、課徴金を加算し、または減算することができる制度に改められました。 �◆＿短擦垢訃豺� 課徴金の対象となる違反行為をした者が、過去5年以内に、課徴金納付命令を受けたことがある場合には、課徴金の額が5割加算され1.5倍となります（185条の7第13項）。以前に課徴金を課された違反行為と今回の違反行為が同種の行為である必要はありません。 課徴金を加算する理由は、違反者が、以前に課徴金納付命令を受けたにもかかわらず再度違反行為を行ったことは、1回目に課した課徴金の水準では当該違反者の抑止には不十分であったと考えられるからです。課徴金を加算すると、違反者が得た利得を超える額を違反者から剥奪することになり、課徴金に制裁的要素が強く表れることになるので、憲法上の問題を生じさせることも懸念されます。しかし、この点は、違反者が違反行為を繰り返したということは、課徴金の額を上回る利得を違反者が得ていた証拠であるとみることもできるので、課徴金の加算制度は違反者の利得相当額を剥奪するという制度の趣旨と矛盾するものではないと考えます。 �� 減算する場合
一定の違反行為について、違反者が当局による調査前に報告を行った場合には、課徴金の額を半額とすることとされました（185条の7第12項）。ここにいう当局による調査とは、金融庁または証券取引等監視委員会による立ち入り検査、報告・資料の提出命令等を意味し、違反者による報告とは、内閣府令で定める様式による報告書を直接持参し、郵送し、またはファクシミリ送信することにより、証券取引等監視委員会に提出することをいいます（課徴金府令61条の7）。 課徴金の減算の対象となる違反行為は、(1)発行開示書類・継続開示書類の虚偽記載、(2)プロ向け市場の開示書類の虚偽記載、(3)大量保有報告書等の不提出、(4)上場会社等による自己株の取得に関するインサイダー取引に限定されています（185条の7第12項）。このように限定をした理由は、これらの違反行為は繰り返される可能性が高いことから、早期発見がなされることの公益性が高く、課徴金を減じてもなお早期発見のインセンティブを与えることが必要だからであると説明されています。これらの違反行為は、会社の役職員の違反行為により会社が課徴金を課される類型の行為であり、会社としては法令遵守体制（コンプライアンス）を整えて課徴金を回避することに利益を有しています。そこで、会社にコンプライアンスを整えるインセンティブを与えるために、課徴金の減額を認めたものと理解することができるでしょう。 |
法執行
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（前回のつづき） 172条の6を読み解く？には、それぞれの用語の意味を確認する必要があります。 同条にいう株券等の定義は、172条の5にあり、27条の2第1項〔発行者以外の者による株券等の公開買付け〕に規定する株券等を指します。上場株券等の定義も、同じ172条の5から、24条の6第1項に規定する上場株券等を指し、同じ語が27条の22の2〔発行者による上場株券等の公開買付け〕でも使われています。これらから、株券等とは他社株公開買付けの対象を意味し、上場株券等とは自社株公開買付けの対象を意味するらしいのです。他社株公開買付けの規制は開示会社の株券等を対象とし、自社株公開買付けの規制は上場・店頭登録株券等を対象とするところから、このような使い分けがされているのです。 したがって、172条の6第1号は、他社株公開買付けの場合は「株券等」を拾って読み、自社株公開買付けの場合は「上場株券等」を拾って読むことになり、どちらを適用するか選択する必要はない訳です。すうすると、172条の6第1項1号で、前日終値にかけ合わせるのは「買付け等を行った当該（株券等又は上場株券等）の数」となります（当該が株券等だけに付いていて上場株券等に付いていないのは、「買付け等を行った」を上場株券等にかけるサインだったのでしょうか）。結局、いずれも買付け数に前日終値を乗じその25％を課徴金とするのですから、買付総額に近いですね。虚偽情報を反映した市場価格を排除するために、支払った金額（買付総額）を基準とせずに、前日の終値を基準としたのでしょうか。いずれにせよ、立法担当者の解説にあった「時価総額」とは「上場時価総額」の意味ではなく、「買付株券等の時価総額」の意味だったのでしょう。上場時価総額でなくてよかった。
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今回は、金商法平成20年改正による課徴金の適用対象の拡大についての話です。 � “�行開示書類・継続開示書類の不提出 上場会社では、発行開示書類や継続開示書類を提出しないことは、まず考えられません。しかし、上場会社以外で開示義務を負担する発行者もあり、開示コストの削減を狙って書類を提出しないこともあるようです。不提出には対しては罰則による制裁があるのですが、実際には刑事訴追はほとんど行われていません。そこで、違反行為を抑止する必要から、開示書類の不提出を課徴金の適用対象としました。 課徴金の額は、発行開示書類の不提出については、それにより有利な条件で有価証券の募集・売出しが可能になると考えて、虚偽記載と同水準に定められています（172条）。継続開示書類の不提出については、その作成費用を節約できた点を考慮して、原則として、前事業年度の監査報酬額（前事業年度に監査を受けていないときは400万円、半期報告書・四半期報告書の場合はそれらの半額）を課徴金額としました（172条の3）。臨時報告書の不提出については、その虚偽記載と同額とされている（172条の4第3項）。 継続開示書類については、監査法人との意見調整に手間取っているなど、発行者に過失がないのに提出が遅れることがあり、その場合に、不提出による課徴金を発行者に課すのは酷です。そこで、やむを得ない理由により提出期限までに継続開示書類を提出できない場合は、財務局の承認を受けて提出期限を延期してもらう制度が併せて設けられています（24条1項等）。 �◆仝�開買付制度・大量保有報告制度の違反 改正前は、公開買付制度や大量保有報告制度の違反に課徴金は適用されていませんでした。その理由の一つに、違反行為者が得た利得の算定が難しいことがあったのではないかと思います。しかし、企業の合併・買収事例が増加し、制度の適切な運営を図る必要が増したことから、改正法はこれらの制度の違反に課徴金を及ぼすことにしています。その際、課徴金の算定方法に、いくつかの工夫が施されています。 公開買付開始公告の省略、公開買付届出書の不提出、および公開買付開始公告・届出書の虚偽記載については、それにより買付者は公開買付けを成功させるために本来必要なプレミアムの支払いを節約できると考えられました。そこで、公開買付けのプレミアムの平均額を25％と見て、課徴金の算定方法を定めています。 不提出の場合は、172条の5により、買付総額の25％が課徴金の額となります。この条文は分かりやすいです。 これに対し虚偽記載の場合は、172条の6が定めているのですが、条文が大変読みにくいです。同条によると、開始公告の前日における「当該公開買付けに係る株券等又は上場株券等の」終値に、「買付け等を行った当該株券等又は上場株券等の数を乗じて得た額」の25％が課徴金の額になると書いてあります。 立法担当者の解説を見ると、対象者の時価総額を基準とするのだと書いてあります。不提出の場合は買付総額の25％なのに、虚偽記載の場合は上場時価総額の25％だなんて多すぎないかと疑問に思いました。そして条文を見て、どこから時価総額が出てくるのか頭を捻った結果、買付け等を行ったは当該株券等のみにかかり、上場株券等の場合は買付けを行わない分も含む発行済み株式総数なんだと思いこんでしまったのです。しかし、課徴金は一義的に決まるはずなのに、当該株券等又は上場株券等とはどういうことでしょう？ 実は上の段落に書いたことは、第一文を除いて私の誤解だったのですが、その話は次回にします。
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明けましておめでとうございます。 年末に韓国で課徴金の話をしてきました。そのときに考えたことを書いてみます。今回は、2004年の制度導入の趣旨から。 日本の証券取引法の執行は不十分ではないかといわれてきました。その原因として次のことを指摘できます。第1に、刑事罰よりは適用しやすい行政規制は、投資家に適用されないこと。第2に、刑事罰は強い道徳的非難を違反者に加えるものであるため、謙抑的に運用され、違反行為を抑止する効果を十分に発揮することができないこと。第3に、たとえ刑事罰が科される場合でも、法定の罰則は、他の法分野における罰則に比べて重過ぎないように定められているので、罰金の額が低く、十分な抑止効果を発揮することができないこと。第4に、業者の違反については、行政規制が適用されますが、顧客に迷惑がかかる登録取消しや業務停止処分よりも、金銭的負担を課す方がよいのではないかという指摘もありました。 そこで、違反行為を抑止するために、証券取引法の主要な法令違反行為をした者に対して金銭的負担を課す行政上の措置として、課徴金制度が2004年の証券取引法改正により導入され、2006年の金融商品取引法に引き継がれています。 諸外国の例を見ると、違反行為抑止のための制裁金の制度としては、裁判手続を経る民事制裁金（civil penalty）と行政手続による行政制裁金ないし行政罰（administrative penalty）とがあります。日本では、迅速な執行を可能にするために、行政上の審判手続きを経て内閣総理大臣が課徴金の納付を命じるという行政制裁金の形式が採用されました。 課徴金の適用対象は、2004年立法当時は、�“�行開示違反、��風説の流布・偽計取引（158条）、�Ｊ册袷犧邨燭料蠑豼狃帖�159条2項）、および�ぅぅ鵐汽ぅ澄室莪�（166・167条）の４類型でしたが、2005年の改正で、適用対象に�シ兮崖�示違反が加わりました。 課徴金制度の設計に当たって、立法担当者が最も気を使ったのは、憲法が禁止する2重処罰（憲法39条後段、double jeopardy）に当たらないようにすることでだったようです。そのため、課徴金制度は次のような特徴を持つに至りました。 第１に、課徴金の額が、違反行為者が得た利得相当額に限定されたことです。 第２に、課徴金は、違反行為者に故意または過失がなくても課せられるようにしました。故意を要求しないのは、課徴金が道徳的非難を加えるものでないことを明らかにするためであり、過失を要求しないのは、過失の有無が争われることで迅速に命令を下すことができなくなることを懸念したものと思われます。インサイダー取引や相場操縦などの不公正取引では、違反行為の構成要件の中に、内部情報を知っていたという主観的要件や、取引を誘引する目的といった目的要件が含まれているので、課徴金の適用要件として故意・過失を要求しなくても適用範囲が拡がりすぎることはありません。それに対して、発行開示違反や継続開示違反については発行者に課徴金が課せられるところ、虚偽記載について発行者に過失がないこともあり得るため、無過失責任を課すことには、議論の余地があります。 第３に、違反行為があると認められるときは必ず審判手続きが開始され、審判の結果、違反の事実があると認められるときは必ず課徴金納付命令を下さなければならないというように、制度がかなり硬直的に設計されており、課徴金の額を加重したり減免したりすることができません。 第４に、課徴金が違反行為者の利得を剥奪するという性格を有することから、刑事罰に伴う没収・追徴との調整規定が置かれました。これに対し、2重処罰の禁止に当たらないという解釈により、当初は、罰金との間には調整規定を置きませんでしたが、継続開示違反の課徴金については、発行者が違反によって本当に利得を得ているかどうか疑問があったことから、罰金相当額を課徴金から控除することにしました。 以上を要するに、課徴金は行政制裁金と呼ばれることがありますがが、2重処罰の禁止に違反しないよう、制裁（サンクション、ペナルティ）としての効果を極力生じないように設計されたといえるでしょう。
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６８歳になる株好き爺さんです。お忙しいところ申し訳ありませんがアドバイス願います。
外国のヘッファンドを１００万円購入し昨年７万円払
い戻し出来、残りは債券の額面５０万円であるが現金化出来ない状態である。現在「証券、金融あっせんセン
ター」を介して争っている。私の主張は1）リスクは一
般には半値８掛けくらい。２）過去の実績から利益が
出る可能性が高いと強くアピールした。３）目論見書
は理解出来ない複雑な商品を売った。との理由で「債
券が現金化されるまで５０万円貸して欲しい」と申し
出たところ「損失補てんになるので無理だ」と言わ
れた。私の考えでは1）個人投資家にリスク認識を強く
求め過ぎる。２）証券会社にはリスクと商品内容の説
明責任は緩い。３）損失補てんは証券会社が余程の違
反をした場合のみ適用される。極めて不公平である。
一般の商取引では顧客のクレームに商品交換、無償修
理等が自由に行われ一種の”損失ほてん”が行われて
いる。個人投資家に対しては”損失ほてん禁止”を弾
力的に適用すべきと考える。
