金融商品取引法

契約の偽計−ＡＩＪ事件もう一つの論点

ある勉強会に呼ばれて、ＡＩＪ事件に適用される刑罰規定について話をしてきました。その準備の過程で考えたことを書いておきます。

 

ＡＩＪ事件で問題とされる違法行為と適用される罰条は次の通りです。

 

１．虚偽記載のある運用報告書の投資者への提出　

　　金商法205条14号　6月以下の懲役、50万円以下の罰金、法人は50万円以下の罰金

２．虚偽記載のある事業報告書の金融庁長官への提出　

　　金商法198条の6　1年以下の懲役、300万円以下の罰金、法人は2億円以下の罰金

３．虚偽記載のある運用報告書を提示して、新規の投資一任契約を締結した行為

　　金商法38条の2第1号、198条の３　３年以下の懲役、300万円以下の罰金、法人は3億円以下の罰金

４．詐欺罪　刑法246条、10年以下の懲役

 

１、２は監視委員会による行政処分の勧告で挙げられていた違反行為、３は強制調査の理由とされた違反行為です。４が成立するかどうかは議論がありそうですが、刑法の専門家ではないので、ここでは省略します。

 

新聞等で「契約の偽計」と言っていたことから私は漠然と、金商法158条を適用するのだと思っていました。158条違反であれば、10年以下の懲役、1000万円以下の罰金、法人は7億円以下の罰金と、38条の2とは大きな隔たりがあります。ところが、158条は有価証券の取引またはデリバティブ取引についてのみ適用されるので、投資一任契約の締結に関して偽計を用いた本件には適用できないということのようです。また、157条（罰条は158条と同じ）も、有価証券の取引またはデリバティブ取引に限って適用されるので、本件での適用は無理と考えられたようです。

 

本当にそうでしょうか。

 

アメリカの判例では、投資一任契約の締結が「証券」に当たるかどうかが争われています。ここでの問題は、投資一任契約の投資対象が証券かどうかではなく、「一任契約の締結」が「証券の売買」に当たるかという問題です。この「証券」は「投資契約」で、「投資契約」にはHowey基準が適用されますので、一任契約がHowey基準中、「共同事業性」の要件を満たすかどうかが問われているのです。証券性を肯定する考え方は、顧客と投資顧問との間で共同事業が行われているとし（垂直的共同事業性のアプローチ）、証券性を否定する考え方は、一任契約を締結する顧客同士の間で共同事業が行われていない（水平的共同事業性のアプローチ）ことを理由とします。

 

このHowey基準を明文化したのが、金商法2条2項5号・6号の集団投資スキーム持分なのです。そして、日本の集団投資スキーム持分は共同事業性を要件としていないので、投資一任契約から顧客に生ずる権利は、集団投資スキーム持分に該当するようにも思われるのです。だって、投資一任契約から顧客に生ずる権利は、拠出された金銭を充てて行う事業（投資）から生ずる収益の分配を受けることができる権利といえるからです。

 

もしこのような解釈が成り立つのであれば、投資一任契約の締結は有価証券の売買に当たるので、それに関して偽計が用いられれば、金商法158条を適用できることになります。

 

このような解釈を阻むものとしては、金商法38条の2第1号が金商法158条と別個の条文として定められており、罰条も異なることが挙げられます。しかし、この点は規定の沿革から説明できそうです。金商法38条の2第1号

に相当する規定は、投資顧問業法、投資信託・投資法人法にあり、その罰条は3年以下の懲役、300万円以下の罰金でした。平成18年の改正で、これらの規定を金商法に取り込んだ際に、158条との整合性を考慮せずに、そのまま移してきたというのが実情ではないでしょうか。そのまま移してきたことは立法論としては問題ですが、ここではそのことを非難しているのではありません。そのまま移してきたときに、金商法で集団投資スキーム持分が有価証券とされたことから不整合が生じうることを考慮せず、罰条を変えなかったのではないか。したがって、金商法38条の2第1号は、金融商品取引業者等について金商法158条の特別法になっているのではなく、一つの行為がいずれの構成要件にも該当するときは「観念的競合」になのではないか。このように考えると、金商法38条の2第1号が存在することは、金商法158条を適用する妨げにならないように思えるのです。

 

もとより上記は解釈は一つの可能性に過ぎず、158条の適用が現時点で難しいことは私も否定しません。ただ、私はアメリカで一任勘定が投資契約だから日本でもそう解すべきだというのではなく、日本の集団投資スキーム持分の定義規定の素直な解釈がその結論を導くと思うのです。

ＡＩＪ事件：一つの見方

連載の途中ですが、ＡＩＪ投資顧問事件について、金商法のどこが問題なのか、少し考えてみたいと思います。

 

ＡＩＪ事件は調査中で詳しい事実関係は分かっていませんが、報道などによると、投資顧問会社が年金資産の運用を一任され、運用方法として私募投資信託（私募投資法人かも知れません）を購入していたところ、運用損が出ていたにもかかわらず、顧客（各企業年金）に対して運用成績が良い旨の虚偽報告をしていたということのようです。そして、この私募投資信託を実際に運用していたのはＡＩＪ投資顧問の関係者であり、運用先は株価指数先物取引などであったようです（実際には投資をせずに横領していたのかも知れず、そこは分かっていません）。

 

虚偽報告が法令違反であることは間違いありませんが、それは問題の本質ではありません。投資運用業者の監査を強制するとか、信託銀行の管理体制を強化するなどの対策が唱えられており、それぞれ説得力があると思いますが、私が一番気になったのは、なぜ私募投資信託を買ったのか、なぜ、それができたのかということです。

 

順を追って考えて見ましょう。年金の一任運用は投資運用業に当たりますから、運用業者は顧客資産を分別管理しなければなりませんが、ＡＩＪは信託銀行に運用資産を信託していましたから、形式的には、分別管理義務を果たしています。運用業者がこの資金を株価指数先物取引で運用したければ、信託銀行にその取引の指示を出せばよいところ、このケースでは私募投信を買わせていた訳です。投資信託証券は有価証券の一つであり、投資先ともいえますが、運用形態を転換するスキームという面も持っています。投資スキームとして見ると、投資信託を買うことはその運用者に運用を委託することを意味するのですが、ＡＩＪははたして私募投信の委託会社（または投資会社）に正式に運用権限を委託していたのでしょうか。たぶん違うでしょう。なぜなら、投資運用業者が運用権限を委託するときは、委託先は金融商品取引業者か外国において法令に準拠して投資運用業を行う者でなければなりませんが、本件の委託先がその要件を満たしていたのか疑問がありますし、委託について、委託先の商号・名称、委託の概要、委託に係る報酬の額または算定方法を、投資一任契約に定めておかなければならないところ、委託先の情報を顧客に開示していれば、顧客もおかしいと思うはずだからです（なぜ日本の株価指数先物取引で運用するのに海外ファンドの持分を買わなければならないのか）。

 

もちろん運用方法として私募投信を買うと運用権限の委託に当たるかどうかは解釈問題ですが、その私募投信の運用者がＡＩＪの関係者であるとすれば、私募投資信託の購入は運用権限をＡＩＪ本体から切り離すためのからくりに他ならず、そこには運用権限の委託があると考えるべきでしょう。運用権限の委託の解釈を固め、法を守らせていれば、このようなスキームの採用を防げた可能性が高いと感じました。

 

また、私募投信を隠れ蓑に使われると、信託銀行としては、私募投信証券の価値を確かめる術がありませんから、ＡＩＪによる運用報告を信じるほかないわけです。私募投信を使わなければ、株価指数先物取引から生じた利益や契約残高を信託銀行は把握できるはずです。一般論や立法論は別として、この事件で信託銀行を責めるのはちょっと酷な感じがしますね。

 

さらに、私募投信を使うということは、お金も移転することになります。本件では、お金が信託銀行から海外ファンドに移転したことに加えて、そのお金がＡＩＪの関係者に戻ってきたことになります。ですから、本件のスキームは分別管理義務の脱法にも当たるように思えます。解釈で違反ということが難しければ、立法上の手当てが必要ではないでしょうか。

 

このように考えると、私募投信の購入によってお金と運用者を入れ替えることができてしまう点にＡＩＪ事件の発生を許した一つの原因があるように、私には思えます。もちろん、海外の株式等で資産を運用するために海外ファンドを使うことの有用性（顧客にとっても利益になること）は理解できますから、ＡＩＪ事件を教訓としてあれもこれも変えるべきだとは言いませんが、海外ファンドが脱法に使われることに対しては厳しくチェックできる規制が必要だと思います。

取引情報蓄積機関（２）

新年おめでとうございます。

 

わが家は今年は喪中だったので、喪中葉書を出していたのですが、7日過ぎから何通か「寒中見舞い」をいただきました。仕事関係もありますが、そうでないものもありました。寒中見舞いとは、年賀状を出し忘れて7日過ぎになってしまった場合に出すもの（ばかり）と思っていました。

 

前回のエントリーから１か月近くが経ってしまいましたが、なんとか挽回したいと思います。今回は前回に続いて、取引情報蓄積機関のような、まだ存在しない機関について、見たことのないような条文に出会った場合にどう解釈をひねり出すかという話の続きをします。

 

金商法１５６条の８４（未施行）は、内閣総理大臣が、①取引情報蓄積機関の指定を取り消し、またはその取引情報蓄積機関業務の全部または一部の停止を命ずる場合、②取引情報蓄積業務の休廃止の認可をする場合、③弁済期にある債務の弁済が取引情報蓄積機関業務の継続に著しい支障を来たすこととなる事態または破産手続開始の原因となる事実が生ずるおそれがある場合、④天災その他の事由により取引情報蓄積業務の全部または一部を実施することが困難となった場合に、当該取引情報蓄積機関に対し、取引情報蓄積業務の全部または一部を他の取引情報蓄積機関に行わせることを命ずることができる旨を規定しています。

 

この条文の趣旨は立案担当者の解説にあります。それによると、取引情報蓄積機関が業務を継続できなくなると、金融商品取引業者等は取引情報の保存・報告義務を免除されているので、内閣総理大臣は必要な取引情報を取得できなくなるため、事前に取引情報蓄積業務を他の取引情報蓄積機関に移転させる必要があるからです。つまり、業務の移転は取引情報蓄積機関の顧客を保護することを目的とするものではなく、内閣総理大臣（金融庁長官に委任）が取引情報を取得できるようにすることを目的としているのです。

 

解説は以上で終わっているので、残りは自分で考えなくてはなりません。私が条文を読んで思いついたのは、本条1項4号の「天災その他の事由」とはなにかという問題と、業務の移転とはなにを移転するのか、その移転には顧客（金融商品取引業者等）の同意は必要かという問題です。

 

前者については、法156条の82第2項が、「天災その他のやむを得ない理由」と規定しているので、これと同じなのか違うのかが問題になりそうです。ところが法156条の82第2項は、やむを得ない理由があるときには、業務を休止するのに認可は要らないとする規定です。そうだとすると、「その他の事由」は「やむを得ない理由」に限られるのではなく、あらゆる事由が含まれると解すべきでしょう。なぜなら、そう解しないと、取引情報蓄積機関が何の理由もなく業務を休廃止した場合に内閣総理大臣が業務移転命令を発することができなくなってしまうからです。

 

後者については、本条の業務の移転命令は、移転元の取引情報蓄積機関を名宛人としており、顧客（金融商品取引業者等）がすでに移転元に提供した取引情報を内閣総理大臣が取得するために発せられます。そうだとすると、取引情報蓄積業務の移転とは、顧客との契約関係の移管を意味するのではなく、顧客がすでに提供した情報の移転を意味すると考えられます。したがって、情報の移転に顧客の同意を要するか否かは、移転元と顧客との間の取引情報収集契約によって定まることになるでしょう。もっとも、顧客の同意を不要としなければこの制度（内閣総理大臣が情報を取得する制度）はうまく働かないので、法の趣旨からすると、取引情報収集契約上、情報の移転に顧客の同意をようしないと定めておくべきだと言えるでしょう。また、命令の名宛人は移転元であることから、移転先の取引情報蓄積機関は移転命令に直接に拘束されるものではなく、移転元と移転先との契約によって、情報の移転が決せられます。

 

顧客がまだ取引情報蓄積機関に提供していない取引情報については、移転元の業務停止以後は、顧客は移転元の取引情報蓄積機関に情報を提供しても義務を果たしたことにならないので、新たな提供先（それは移転先でもそれ以外の取引情報蓄積機関でもよい）を自ら探さなければなりません（この部分は、法１５６条の８４に直接規定されているわけではありません）。

取引情報蓄積機関

商事法務から刊行している「金融商品取引法コンメンタール」第3巻で、編者の責任として、新たしく加わった条文のコンメンタールを書いています。どうやって執筆するか、その一端を紹介しましょう。

 

平成22年改正で新設された156条の70は、「取引情報蓄積機関でない者は、その名称又は商号中に、取引情報蓄積機関と誤認されるおそれのある文字を用いてはならない。」と定めています。このときの改正のほとんど唯一の資料は立案担当者の解説書ですが、そこでは、「取引情報蓄積機関でない者が、商号中に、指定を受けた取引情報蓄積機関と誤認されるおそれのある文字を使用することを禁止する旨を定めている。」とのみ書かれています。

 

さて、これだけの材料から何が書けるでしょうか。私が一番知りたいのは、どんな文字が本条で禁止される文字かということです。その答えを見付けるにはどうしたらよいでしょうか。

 

まず、取引情報蓄積機関とは何かから出発するのが良いでしょう。詳しい説明は省きますが、取引情報蓄積機関とは海外ではTrade Repositoryと呼ばれ、店頭デリバティブ取引などの情報を収集して保存するサービスを金融機関に提供しているようです。日本にはまだありません。つまり、日本では実態がないのです。平成22年改正は、清算集中の対象とする店頭デリバティブ取引については金融商品取引清算機関に取引情報の保存と内閣総理大臣への報告を求め、清算集中の対象としない一定の店頭デリバティブ取引については、金融商品取引業者等（金融商品取引業者と登録金融機関）に情報の保存と報告を義務づけ、指定を受けた取引情報蓄積機関に情報を提供した場合には、金融商品取引業者等の保存・報告義務を免除することにしました。つまり、取引情報蓄積機関の指定とは、登録制度とは異なり、指定を受けなければ一定の行為を業として行ってはならないのではなく、指定の有無に拘わらず、取引情報の保存業務をすることができるが、指定がないと金融商品取引業者等は保存・報告義務を免除されないという仕組なのです。そうだとすると、取引情報の収集・保存サービスを行う業者と誤認される文字を商号・名称に用いることは何ら問題とされることではありません。法が誤認される文字の使用を禁止するのは、指定を受けた取引情報蓄積機関と誤認するのを避けるためなのです。ただ、金商法は、指定を受けた者を取引情報蓄積機関と定義しているので、条文では指定取引情報蓄積機関とは書いていないのです。

 

以上の検討作業を基にして考えると、店頭デリバティブ取引の取引情報収集サービスの一般的な名称がTrade Repositoryだとかトレード・レポジタリーだとすると、取引情報蓄積機関（指定を受けた者）以外の者がTrade Repositoryとか、ＴＲといった文字を商号・名称に用いることは禁止されないはずです。指定を受けたという誤認はそこから生じないからです。禁止されるのは、指定トレード・レポジタリーとか認可ＴＲといった文字でしょう。

 

それでは取引情報蓄積機関という８文字の組み合わせはどうでしょうか。この語が取引情報収集サービスの一般名称であるならば、指定を受けない者も使用を禁止されないでしょう。しかし、日本にはそういったサービスを行う者はこれまでおらず、したがってそのサービスを指し示す日本語もありません。この語は金商法による造語であり、指定を受けた取引情報サービス業者の名称として選ばれた語なのです。そうだとすると、取引情報蓄積機関という8文字全部をこの順で含む商号・名称は、すくなくとも、取引情報蓄積機関と誤認されるおそれのある文字だといえるでしょう。

 

コンメンタールではこういったことを書くのです。つまらないことを考えると思われるかも知れませんが、私は嫌いではありません。こういう作業をしていると、取引情報蓄積機関（指定を受けた者）と誤認されるのを防ぐ必要が本当にあるのだろうかという疑問も湧いてきます。同じような文字使用の禁止規定は、指定紛争解決機関や認定投資者保護団体についても設けられています。指定紛争解決機関も認定投資者保護団体も顧客は一般投資家ですから、一般投資家を保護するために、指定・認定を受けていない者が受けていると誤認されるのを防ぐ必要があります。それに対し取引情報蓄積機関の顧客は一定の店頭デリバティブ取引を行っている金融商品取引業者等です。そういった専門金融機関が自分の大事な情報を扱う取引情報蓄積機関が指定を受けたものかどうか確かめないなんてありうるでしょうか。これは立法論ですから、コンメンタールではおまけですね。

未公開株の売付け（３）

いわゆる暴利行為に関する判例は、他人の窮迫軽率または無経験を利用して著しく過当な利益の獲得を目的とする法律行為を公序良俗違反として無効としています（大判昭和９・５・１民集１３巻875頁）。つまり、判例は、①他人の窮迫軽率・無経験につけ込むという主観的要素と、②著しく過当な利益の獲得という客観的要素の双方を充たす行為のみを無効としているのです。そこで、判例法理に基礎を置く本条1項も、但書において、無登録業者の側が、売買契約等の締結が主観的要素と客観的要素のいずれかを欠くことを立証したときには、売買契約等は無効にならないとしました（そう、説明されています）。

 

本条1項但書は、判例の①②を有価証券の売買取引に即して明文化したものといえます。無登録業者等が立証すべき第一の選択的要件は、売付け等が顧客の知識、経験、財産の状況、および対象契約を締結する目的に照らして顧客の保護に欠けるものでないこと、すなわち適合性の原則（40条1号）に違反しないことです。適合性の原則（狭義）とは、顧客の知識、経験、財産の状況、契約締結の目的に照らして顧客に適合しない商品を勧誘してはならないという原則です。適合性の原則は登録業者に適用される規制ですが、無登録業者であっても勧誘行為を業として行う以上はこれを守るべきであると説明されています。ここは、むしろ、適合性の原則は他人の窮迫軽率・無経験につけ込むという要件を現代的に表現したものであって、適合性の原則違反は暴利行為の一要件であると説明すれば足り、金商法で禁止されていることを「かませる」必要はないでしょう。適合性の原則違反が金商法違反であることを強調すると、適合性の原則が適用されない特定投資家が相手方であっても171条の２が適用されることをうまく説明できないように思われるのです。

 

前にも述べましたが、無登録業者による未公開株の勧誘に限って契約を無効にすると考えると奇異な感じがするのですが、適合性の原則に違反して対価の不相当な契約を締結することは公序良俗違反だから無効であると考えれば、理解できます。金商法の業規制に私法規定を置くことも、６４条の３（外務員の代理権の擬制）に例があります。これも、それまでの判例法を明文化したものでした。

 

適合性の原則違反の例として、たとえば、顧客が未公開株へ投資をする意欲を有していても、その財産が乏しく未公開株のリスク（公開できるか否か分からないリスク）に耐えられない場合には、当該顧客に対する売付け等は適合性の原則に違反するといえるでしょう。反対に、顧客が未公開株の取引に詳しく、リスクに耐えるだけの資産を持ち、上場の見通しの立たない未公開株であっても長期的投資の観点から購入する意欲を有していたことを無登録業者等が証明したときは、売買契約は無効とされません。

 

無登録業者等が立証すべき第二の選択的要件は、売付け等が不当な利得行為に該当しないことです。不当な利得行為とは、判例のいう「著しく過当な利益の獲得」とほぼ同義でしょう。不当な利得行為に該当するか否かは、仲介行為ではなく売買契約等について判定されます。そして、顧客が未公開有価証券を取得するために支払った金銭の総額と顧客が得た当該有価証券の経済的価値とを比較して、前者が後者を大きく上回る場合に、当該売付け等は不当な利得行為に該当すると解されます。顧客が仲介者である無登録業者に手数料を支払った場合には、当該手数料は顧客が支払った金銭に含められるべきです。ですから、未公開有価証券の売主は、自己が受け取った売買代金と有価証券の価値とが釣り合っていても、買主が無登録業者に支払った手数料を含めて、買主にとって売買が「不当な損失行為」になっていないことを証明しなければなりません。

 

顧客の支払総額と未公開有価証券の経済的価値とがどれ位近接すれば不当な利得行為に該当しないことになるかは、最終的には裁判所の判断によりますが、顧客が得た有価証券の経済的価値は、売買等が行われた時点において、当該有価証券の上場の見込みを勘案して客観的に判断されますから、上場の見込みについて無登録業者に詐欺があったり顧客に錯誤があったりした場合には、支払額と客観的価値とが大きく乖離しているのが普通でしょう。売買契約・取得契約が有効であるとの反証は、勧誘行為をした無登録業者、売主、対象契約の当事者である発行者のいずれが行っても構いません。

 

民法上の詐欺無効と異なり、顧客に重大な過失があっても無効の主張は妨げられません。それでは、無登録業者等は売買契約等の無効を主張できるでしょうか。本条は、無効の主張権者を顧客に限定していませんので、そのような解釈を許すように読めます。しかし、①本条は、顧客保護のために契約を無効とするものであること、および、②もし、無登録業者等からの無効の主張を認めるとすると、上述のように、暴利行為の主観的要素又は客観的要素を欠くために契約が有効であるとの反証を顧客に認めるべきであるのに、そのような規定が置かれていないことから、本条による無効は顧客に限って主張することが認められると解されます（立案担当者の説明も同趣旨です）。無効の主張権者が顧客に限られるとすると、それは取消しに似てきますが、本条が顧客に契約の取消権を認めるのではなく契約を無効とする構成を採用したのは、顧客保護の論拠を公序良俗に求めたからだと思われます。