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特定投資家に対する適用が除外される行為規制は、金融商品取引法45条に列挙されています。 これに当たるのは、情報格差の是正を目的とする行為規制であると説明されています。 具体的には、金融商品取引業一般に適用される行為規制については、�々�告の規制（37条）、�⊆莪�態様の事前明示義務（37条の2）、�７戚鹹�結前の書面交付義務（37条の3）、�し戚鹹�結時の書面交付義務（37条の4）、�ナ歉擽發亮�領に係る書面交付義務（37条の5）、�Ε�ーリング・オフ（37条の6）、��不招請勧誘の禁止（38条3号）、�┫�誘受諾意思確認義務（38条4号）、��再勧誘の禁止（38条5号）、��最良執行書面の交付（40条の2第4項）です。ただし、��に関し、取引後に顧客の求めに応じて最良執行説明書面を交付する義務（40条の2第5項）は免除されません。 また、45条には規定していませんが、38条6号による委任を受けた金商業府令117条1項が定める行為規制のうち、��契約締結前書面交付時の説明義務（1号）、��顧客を集めてから勧誘する行為の禁止（8号）、��あらかじめ勧誘を拒絶した顧客への勧誘の禁止（9号）、��英語開示に伴う説明義務（25号）、��店頭金融先物取引における対当取引の勧誘（27号）は、特定投資家に対しては適用されない旨が、それぞれの号で定められています。府令で指定される行為については、府令で適用の有無を定めざるを得ないのですが、45条を見ただけでは分からないのは、ちょっと不親切ですね。 これらのうち、少なくとも����は情報の格差の是正を目的とする規制であるとはいえません。特定投資家は執拗な勧誘も受忍しなければならないとはいえないのであり、����は特定投資家との関係でも禁止されるべきです。はなはだしい場合には不法行為が成立するでしょう。 投資助言業務・投資運用業務に関する規制の特則としては、顧客から金銭または有価証券の預託を受けることの禁止（41条の4、42条の5）、および顧客に対し金銭または有価証券を貸し付けることの禁止（41条の5、42条の6）が、特定投資家との関係で解除されます。これらは情報格差の是正を目的とするものではなく、投資顧問業法の制定前に悪質業者による顧客資産の横領・騙取が見られたため、これを防止するため投資顧問業法に設けられた規制でした。したがって、もしこれらの規制が今日過剰規制であるのならば、端的に規制を廃止すべきでしょう。これらの禁止を特定投資家に対する関係でのみ解除することは、投資助言業・投資運用業を行う金融商品取引業者の側から見ると、特定投資家に対してのみ利便性を与え、一般投資家を相対的に不利に扱うことになるのではないかと危惧されます。 もっとも、金銭・有価証券の預託・貸付けを一般投資家との間でも禁止しないと、悪質業者による被害が発生するかも知れません。特定投資家はそのような悪質業者とそうでない者とを区別できる専門性を有しているけれど、一般投資家はそうでないので、一般投資家との間ではこれらの行為を禁止したと理解することもできそうです。このように理解するときには、特定投資家と一般投資家との間の情報の格差を問題にしているわけですね。もっとも、本当の悪質業者ならば、禁止されていようと顧客の資産を騙し取るようにも思えますが・・・ さらに、投資運用業に関する運用報告書の作成・交付義務が特定投資家との関係で免除されます（42条の7）。これは、情報の格差を是正するための規制ですから、特定投資家には適用する必要がないといえるでしょう。
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金融商品取引業
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一般投資家から特定投資家への移行手続は、一般投資家による申し出から始まります。申し出を受けた金融商品取引業者は、その者が特定投資家へ移行可能な一般投資家であることを確認しなければなりません（34条の4第2項）。 個人顧客については、�‘団蠹蟷餡箸謀�用される特例の内容、および��特定投資家として扱われる適合性のない者が特定投資家になると、その者の保護に欠けることとなるおそれがあることを記載した書面を交付し、顧客の資格の確認を行わなければなりません（34条の4第2項）。法人の場合は、必ず移行可能ですから、資格の確認手続は不要ですが、承諾を行う場合には、上記�´△鮓楜劼�理解している旨を記載した書面による同意を、あらかじめ顧客から得なければならないとされています（34条の3第2項）。個人顧客についても、同様の書面による同意が必要です。これらの手続に違反した場合には、特定投資家への移行は効力が生じないため、当該顧客について一般投資家としての行為規制が適用されるほか、手続違反行為自体が行政処分の対象となると説明されています。 特定投資家への移行を承諾するか否かは金融商品取引業者の任意ですが、承諾するに当って、相手が個人であれ法人であれ、適合性の原則（40条1号）が適用されると考えられえいます。しかし、移行前の一般投資家に対しは、40条が適用されますが、「移行の承諾」が40条1号の適用対象である「勧誘」に当たるか、疑問です。少なくとも、金融商品取引業者に勧誘行為がなく、顧客の自発的申出に基づいて手続が進められた場合には、適合性の原則は適用されないのではないでしょうか（私見）。 これに対し、金融商品取引業者が特定投資家への移行を勧誘する場合には、適合性の原則の適用があるでしょう。特定投資家への移行の勧誘は、特定の商品や特定の取引の勧誘を含んでいると解することが可能ですし 、仮にそうでないとしても、特定投資家への移行は、書面交付義務や適合性原則がないという特徴をもった取引を勧誘することに他ならないからです。 特定投資家への移行の勧誘や承諾に適合性原則が適用される場合には、顧客の知識・経験・財産の状況・契約締結の目的に照らして、顧客が特定投資家としての扱いに適合しないと認められる場合には移行を勧誘または承諾してはならないことになります。特定投資家に対する適用が除外される規制は情報の格差を是正するための規制ですから、適合性の判断に当たっては顧客の知識が最も重要となるでしょう。そして、ここにいう顧客の知識には理解力も含まれると解すべきだと思います。法人顧客における担当者や個人顧客の理解力が乏しく、商品のリスクを十分理解できないと認められるときは特定投資家への移行を勧誘し、または承諾してはならないのです。 個人顧客が特定投資家への移行後、純資産3億円・投資資産3億円の要件を欠くにいたっても期限日までは特定投資家とみなされる。期限日までに一般投資家に戻りたいとの申し出があっても、金融商品取引業者には、これに対応する法的な義務はありません。
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今回は、特定投資家から一般投資家への移行手続について説明します。私見が含まれていますので、注意してください。 金融商品取引業者は、一般投資家へ移行可能な特定投資家と、その種類の取引を初めて行う場合、契約締結までの間に、顧客に対し、顧客が一般投資家へ移行できる旨を告知しなければなりません（告知義務、34条）。そして、移行可能な特定投資家は、契約の種類ごとに、自己を特定投資家以外の顧客（一般投資家）として取り扱うよう申し出ることができます（34条の2第1項）。このような告知義務および移行の申し出は、「契約の種類」ごとに行われ、契約の種類とは、�〕�価証券関係、�▲妊螢丱謄�ブ取引関係、�Ｅ蟷餮槎箏戚鶸愀検↓づ蟷餔貲し戚鶸愀犬裡桓鑪爐板蠅瓩蕕譴泙靴拭�34条、金商業府令53条）。契約の種類ごとに移行を認めるのは、個々の投資家のリスク管理能力等が取引の種類ごとに異なるからです。�，鉢△任魯螢好�が異なり、���い廊´△伴莪�の性質が異なり、さらに���い隆屬任皸貲い�行われるかどうかという違いがあります。契約の種類を４つに限定したのは、あまりに細かく規定すると、移行の手続に要する費用が嵩むし、トラブルの原因にもなるからでしょう。 告知義務の違反について罰則はなく、主として行政による監督処分の面で考慮されます。告知義務の前提として、金融商品取引業者には、顧客が「移行可能な特定投資家」に当たることを把握する義務があるといえますが、多くの場合、顧客カードの記載事項から判断すれば告知義務の違反はないと考えてよいでしょう。 特定投資家と最初に取引を開始する際に、金融商品取引業者として、顧客をすべて一般投資家として扱う旨を告知したとしても、34条の告知義務を履行したことにはなりません。また、顧客を、その意思に反して一律に一般投資家として扱うことは、法適用の柔軟化を図る特定投資家制度の趣旨に反し許容されないと説明されている 。しかし、顧客を一律に一般投資家と扱うことを法は禁じておらず、一般投資家として扱われたくない者は他の金融商品取引業者と取引をすればよいのですから、一律に一般投資家と扱うことが制度の趣旨に反し許されないとは思われません。 一般投資家への移行の申し出を受けた金融商品取引業者は、正当な理由がある場合を除いて、当該申出を承諾しなければなりません（承諾義務、34条の2）。このような承諾義務を負わせたのは、金融商品取引法上の投資者保護の基本は一般投資家であると考えられたからです。つまり、移行可能な特定投資家は一般投資家として扱われる権利があるといえます。 移行の承諾にあたっては、あらかじめ、承諾日、期限日、契約の種類、当該顧客の取扱いについて記載した書面を顧客に交付しなければなりません（34条の2第3項、金商業府令55条）。移行の有効期間は１年ですが、金融商品取引業者が一定の日を定め営業所に掲示すれば、１年を経過する以前に期限日を設定することができます（34条の2第3項、金商業府令54条）。個々の顧客ごとに期限日を到来させると事務が煩雑となるので、業者が統一的な期限を設定できるようにするためです。顧客が、移行後の地位を継続するためには期限日までに更新の申出をすることが必要となります（34条の2第3項、10項）。 一般投資家への移行を拒絶できる正当な理由とはなにかが、問題です。 まず、移行手続の節約等の理由から、特定投資家に特化した営業のみを行う金融商品取引業者が、特定投資家の一般投資家への移行を一切拒絶することは許されるでしょうか。顧客保護の基本は一般投資家であるという制度の趣旨を強調すると、移行を許さない営業政策は正当な理由に当たらないと解されます。しかし、このような営業政策には一定の合理性があると考えられ、したがって、金融商品取引業者の営業政策の変更により既存の顧客に不利益を課すことは認められないけれど、一般顧客への移行を拒絶する旨を告知した上で顧客と取引を開始した場合には、当該顧客に対して移行の申出を拒絶することが許されるのではないでしょうか。 つぎに、同じ顧客について契約の種類ごとに移行を認めると取引コストが嵩むことから、同一顧客同一地位を取らせることとし、移行を希望する場合には包括的な移行しか認めない場合はどうでしょうか。承諾義務が契約の種類ごとに生じることを理由として、この場合には契約の種類ごとに承諾しなければならないと説明されています 。しかし、このような営業政策にも一定の合理性が認められる以上、包括的な申出でないことも「正当な理由」に当たると解すべきだと思います。
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金融商品取引法では、投資に関する専門知識のあるプロ投資家とそのような専門知識のない一般投資家とを区分し、特定投資家向けの販売行為については規制を緩和し、一般投資家向けの販売行為については、商品横断的に規制を及ぼすことにしています。 投資家は、プロ投資家（法律上の用語は、「特定投資家」）と一般投資家を出口として、選択により移行できる中間層を入れると、�＾貳姪蟷餡箸飽楾圓任�ない特定投資家、��一般投資家に移行できる特定投資家、�Ｆ団蠹蟷餡箸飽楾圓任�る一般投資家、�て団蠹蟷餡箸飽楾圓任�ない一般投資家に分類されます。法律上は、一般投資家という語は用いられておらず、「特定投資家以外の顧客」と表現されています。 一般投資家に移行できない特定投資家には、適格機関投資家、国、および日本銀行が該当します（2条31項1〜3号、34条の2第1項）。このカテゴリーに属する特定投資家は一般投資家と同レベルの投資者保護を受けることができません。ＥＵでは、一般投資家に移行できないプロ投資家というカテゴリーは存在しないことから、適格機関投資家にも一般投資家へ移行する道を開くべきだとの批判もあります。 しかし、適格機関投資家のうち、金融機関のように届出によらずに適格機関投資家になる者は、高度の専門的知識を有しているから格別の保護を必要としないといえます。もっとも、サブプライム問題を見ていると、金融機関だから高度の専門的知識を有していると考えるのは眉唾かも知れませんね。また、事業法人や個人のように多額の投資資産を有するがゆえに適格機関投資家になれる者は、そのために自ら届出をしなければならないため、届出を行った事業法人や個人が一般投資家と同じレベルの投資者保護を受けることができないとしても仕方のないことでしょう。 一般投資家に移行可能な特定投資家は、申し出なければ特定投資家と扱われることから、金融商品取引に関するリスクを的確に管理できると考えられる者を類型的に定めています。これには、�｜亙�公共団体、��特殊法人・独立行政法人、�Ｅ蟷饉塋欷邊雍癲↓ね其睚欷欝々宗↓デ誠綮唆閥�同組合貯金保険機構 �κ欷鰻戚鷦塋欷邉々宗↓�特定目的会社、�┥緇豌饉辧↓�取引の状況等から合理的に判断して資本金の額が5億円以上であると見込まれる株式会社、��金融商品取引業者・特例業務届出者である法人、および��外国法人が該当します（定義府令23条）。 �┐蓮⊂緇豌饉劼任△譴弌�金商法上の内部統制報告制度が適用されること、��は、資本金5億円以上の株式会社であれば、会社法上の内部統制システム構築義務が課せられることから、それぞれ一定のリスク管理能力があると見込まれると判断されました。会社法上の内部統制はともかくとして、金商法上の内部統制はリスク管理能力とは無関係に思えますけどね。5億円の資本金が、取引状況等から合理的に判断して見込まれることで足りるとされたのは、業者が顧客の資本金の額を常時把握することが困難だからであす。��は、外国に所在する顧客との関係でも当然に金融商品取引法の適用が除外されるとは限らないという解釈を前提として 、外国法人であってわが国の金融商品取引業者の顧客となるものは、�┃�の内国法人と同様に扱ってよいと判断されました。 特定投資家に移行可能な一般投資家は、申し出により特定投資家として扱われても保護に欠けることがないと考えられる者を類型的に定めるものです。これには、�‘団蠹蟷餡醗奮阿遼／諭↓⊇仍饒躋曚�3億円以上の組合の業務執行者である個人、��純資産が3億円以上かつ投資資産が3億円以上の個人であって取引開始から1年を経過した者が当たります（34条の3、34条の4、金商業府令62条）。 ここでも証券投資に対する知識ではなく、リスク負担能力が、特定投資家に移行できない一般投資家との区分の基準とされている。ただし、金融商品取引業者が移行を承諾するに当たっては適合性の原則が適用されると解されており、適合性の原則では、財産だけでなく知識や経験も基準となります。 さいごに、特定投資家に移行できない一般投資家は、金融商品取引法による投資者保護の規定を強行法として適用する必要があると考えられる者であり、上記以外の個人がこれに当たります（34条の4）。
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ここで取り上げているのは、今でも私自身、よく理解できていない問題です。 一任勘定取引とは、顧客の委託に係る売買取引の要素のうち、売買の別、銘柄、数、価格のいずれかについて証券会社が定めることができる契約をいいます。一任勘定取引は、自己責任の原則に反する、損失補填の温床になった等の理由で、平成4年改正証券取引法により、原則として禁止されました。 その後、この原則の例外が拡大されてきましたが、原則禁止の態度には変更が加えられていません。 ところが、金融商品取引法には、一任勘定取引を禁止する規定がありません。 それでは、一任勘定取引は解禁されたのでしょうか。 禁止規定に代えて、金商法には次のような規定が置かれています。 １．38条6号に基づく金商業府令117条21号は、一任勘定取引のうち、いわゆるシステム売買を行う場合に顧客と業者との契約を書面によって締結することを求める。 ２．40条2号に基づく金商業府令123条13号は、金融商品取引業者等が第1種業または第2種業として、 � 仝楜劼�ら売買の別、銘柄及び数について同意を得た上で、適切な幅を持たせた同意（特定同意）の範囲内で価格を業者が定めることができる契約、 �◆仝楜劼�ら売買の別、銘柄について同意を得た上で、数または価格の一方について同意を得て、他方については業者が定めることができる契約、 �� 書面同意によるシステム売買契約、 �ぁゞ伴圓量魄�及び使用人の親族から、売買の別、銘柄及び数について同意を得た上で、価格を業者が定めることができる契約に基づく売買について、 十分な社内管理体制をあらかじめ整備しておくことを求める。 これらは、従来から例外的に一任勘定取引が認められてきた行為です。そうすると、金商法が一任勘定取引を認める範囲は証取法と変わりがないと見ることもできるでしょう。 他方で、投資運用業の登録を受けた金融商品取引業者は、顧客との間で投資一任契約（2条8項12号ロ）を締結して、一任勘定取引を適法にすることができます。 金商法は、上記� 銑い亮莪�が投資一任契約に当たらないと考えているのでしょう。投資一任契約に当たるのならば、投資運用業の登録が必要であり、同じ行為を第1種業または第2種業として行うことはできないはずだからです。 ここで次のような疑問が生じます。第１に、内閣府令では、これらの行為を行うときには社内管理体制の整備を求めているだけであり、これらの行為を投資一任契約の定義から除外している訳ではありません。投資一任契約に当たるとすれば登録が必要になるはずであり、社内管理体制を整備しても無登録営業が許されるはずはありません。つまり、投資運用業の登録の適用除外規定を設けておく必要はなかったかという疑問です。 第２に、上記� 銑ぐ奮阿侶戚鵑呂垢戮禿蟷餔貲し戚鵑任靴腓Δ�。たとえば、顧客から売買の別、銘柄について同意を得て、数と価格の双方について金商業者が定めることのできる契約は、�△鮗禊慨墨造靴燭發里任垢�、投資一任契約として投資運用業の登録を要することになるのでしょうか。もし、登録を要しない、すなわち一任勘定取引として許容されるとすると、その業務について社内管理体制の整備が義務づけられないというおかしな結果になるため、おそらく立法者は、� 銑ぐ奮阿賄蟷餔貲し戚鵑謀�たると考えたのでしょう。しかし、そのように解する理論的根拠はないように思われます。� 銑い蓮�一任勘定取引の禁止の例外として歴史的に形成されてきたものに過ぎないからです。 この問題については、私自身、もう少し考えてみようと思っています。
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６８歳になる株好き爺さんです。お忙しいところ申し訳ありませんがアドバイス願います。
外国のヘッファンドを１００万円購入し昨年７万円払
い戻し出来、残りは債券の額面５０万円であるが現金化出来ない状態である。現在「証券、金融あっせんセン
ター」を介して争っている。私の主張は1）リスクは一
般には半値８掛けくらい。２）過去の実績から利益が
出る可能性が高いと強くアピールした。３）目論見書
は理解出来ない複雑な商品を売った。との理由で「債
券が現金化されるまで５０万円貸して欲しい」と申し
出たところ「損失補てんになるので無理だ」と言わ
れた。私の考えでは1）個人投資家にリスク認識を強く
求め過ぎる。２）証券会社にはリスクと商品内容の説
明責任は緩い。３）損失補てんは証券会社が余程の違
反をした場合のみ適用される。極めて不公平である。
一般の商取引では顧客のクレームに商品交換、無償修
理等が自由に行われ一種の”損失ほてん”が行われて
いる。個人投資家に対しては”損失ほてん禁止”を弾
力的に適用すべきと考える。
