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金融商品販売法上の説明義務は民事責任を生じさせるだけで、行政監督の直接の根拠規定にならないと解されてきました。そこで、業者の説明義務を行為規制の一つと位置付けるために、金融商品取引法は、契約締結前の書面交付義務を採用しました（37条の3）。金融商品販売法はその違反から損害賠償責任が生じるとする私法ルールであるのに対し、金融商品取引法は業者ルールを定めるものですから、明確化の観点から、違反の有無を容易に判断しうる書面交付義務の形式が採用されたといえます。 |
金融商品取引業
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前回のエントリーでお話ししたように、改正金融商品販売法では、取引の仕組みのうち重要な部分を説明の対象に加えました。何がこれに当たるかは、3条5項で具体的に定義されています。そこでは、金融商品の販売によって顧客が取得または負担する権利・義務が列挙されており、形式的に権利・義務の内容を説明すれば足りるように読めます。ところが、平成18年改正の立法担当者は、取引の仕組みのうち重要な部分は、実質的に解釈されるべきであり、金融商品販売法の規定は、そのような実質判断を行ってきた従前の裁判例に近い形での解釈・運用が可能であると指摘しています。 |
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説明義務は業者の行為規制にとどまらない問題なので独立させました。 従来、証取法には業者の説明義務に関する規定はありませんでしたが、判例は、業者と顧客間の情報の格差、投資者が業者の専門性に依存すること、顧客の注文を受けると業者が手数料を得る関係（利益相反関係）にあることから、業者が顧客に対し信義則上の説明義務を負うことを認めています。信義則上の説明義務を負うとは、その違反について業者が顧客に対して、契約上または不法行為上、損害賠償責任を負うことを意味しています（おかしなことに、判例は、契約と不法行為を厳密に区別していません）。 預金を売る銀行や保険を売る保険会社と顧客の間にはそのような関係が認められるでしょう。それに対して、金商業者は、基本的に仲介業者であり、顧客の投資対象を発行するものではありません。そうだとすると、なにもない状態では金商業者は信義則上の説明義務を負わないのであって、説明義務が生じるのは、業者が投資勧誘を行う場合に限られるのではないかと、私は考えています。つまり、勧誘をする以上、説明に虚偽や不完全があってはならないと考えるわけです。 平成12年に制定された金融商品販売法は、金融商品の販売業者に特別の説明義務を課しました。同法は、金融商品販売業者は、金融商品の販売が行われるまでの間に、顧客に対し、�〇埔譽螢好�・信用リスクによって元本欠損が生じるおそれがあること、��販売対象権利の権利行使期間の制限、契約解除期間の制限について、説明しなければならないとしました。 平成18年の改正では、説明対象に、��市場リスク・信用リスクによって当初元本を上回る損失が生じるおそれがあること、�ぜ莪�の仕組みのうち重要な部分が加えられました。��は、デリバティブ取引のように、当初出資した金銭を失うだけでなく追加出資を義務づけられる可能性のある取引について、特別の説明を求めるもので、�い蓮�元本欠損や当初元本以上の損失がなぜ生じるかを理解するための説明を求めるものです。これらの説明事項（� 銑ぁ砲鮴睫世靴覆�った場合には、それによって顧客に生じた損害について業者に無過失の損害賠償責任が生じ、元本欠損額が顧客に生じた損害の額と推定されます。したがって、業者が、たとえば元本欠損が生ずるおそれは説明したけれども、当初元本を上回る損失が生ずるおそれを説明しなかった場合には、当初元本を上回る損失部分だけでなく、元本欠損額も損害額と推定されることになります。元本欠損は生じたが当初元本を上回る損失は生じなかった場合でも、元本欠損額が説明義務違反と因果関係のある損害だと推定されるわけです。これは、理屈に合わないですね。
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それでは、勧誘と広告に違いはあるのでしょうか。広告ならば37条1項が適用され、勧誘ならば38条1項1号2号が適用されることになるため、この区分が議論の対象になっています。 勧誘と広告の区分は、従来、業者と投資家が一対一の関係に立つ場合は勧誘、一対不特定多数の関係に立つ場合は広告と理解されてきました。。金融商品取引法も、「多数の者に同様の内容で行う情報提供」が広告であるとしていますから、このような理解に立つものと思われます。さらに、金融商品取引法では「金融商品取引業の内容について」の広告のみが、規制対象とされています。 そこで、一対一の関係に立って勧誘が行われる場合であっても、多数の者に同様の内容で行うものであり、金融商品取引業の内容についての宣伝効果を持つものであれば、広告に該当することになります。そして、それが同時に、特定の発行者または特定の有価証券（商品）に言及するものであれば、勧誘にも当たり 、広告規制と勧誘規制の双方が適用されることになると解されます。つまり、広告であれば勧誘でないとは言い切れないはずです。 金融商品取引業者等（金融商品取引業者と登録金融機関）以外の者が広告を行う場合には規制されるのでしょうか。たとえば、金融商品取引業協会が金融商品取引業の広告を行うことが考えられます。37条は業者以外の行為を規制していないので、そのような行為に37条は適用されませんが、表示に虚偽がある場合には、157条が適用される可能性があるでしょう。また、金融商品取引業者等またはその役職員以外の者が、金融商品取引契約締結の勧誘を行う場合には、38条は適用されません。もっとも、勧誘行為の多くは金融商品取引業を構成する行為であるため、業者以外の者は、そもそも勧誘を行うことが許されないでしょう。
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金融商品取引法は、証券取引の分野に初めて広告規制を導入しました。規制の対象となるのは、新聞・雑誌・看板・TVコマーシャル、インターネット上の広告のほか、郵便、ファクシミリ、電子メール、ビラ・パンフレットの配布その他の方法により多数の者に同様の内容で行う情報提供（広告類似行為）です（37条、金商業府令72条）。つまり、広告の媒体に限定はなく、多数の者に同様の内容で行われる情報提供といえるかどうかによって規制の範囲が画されます。 広告規制の特徴は、必ず表示しなければならない事項を定めたことと、誇大広告を禁止した点にあります。前者では、金融商品取引業者である旨、および登録番号の表示を要求したことが注目されます。これにより無登録業者は、広告に虚偽記載をするか、これらの表示を記載できないことになり、いずれにせよ広告をしただけで処罰の対象になります。後者では、�＾貭蠅了�項について、著しく事実に相違する表示をし、または著しく人を誤認させるような表示を禁止するもので、違反に対しては罰則があります。 金融商品取引法上の似たような規制としては、��金融商品取引業者等またはその役職員は、金融商品取引契約の締結またはその勧誘に関して、顧客に対して虚偽のことを告げ、または、顧客に対し、不確実な事項について断定的判断を提供し、または確実であること誤認させるおそれのあることを告げて金融商品取引契約の締結の勧誘をする行為を禁止されます（38条1号2号）。さらに、��なんぴとも、有価証券の売買その他の取引又はデリバティブ取引等について、重要な事項についての虚偽の表示があり、または誤解を生じさせないために必要な重要な事実の表示が欠けている文書その他の表示を使用して金銭その他の財産を取得することが禁止されます（157条）。どれも罰則が付いていますが、適用範囲は微妙に違っています。 すぐに気付く相違点として、�，蝋�告上の表示だから、1対1の対話（口頭表示）を含まない、�△老戚鵑猟�結または勧誘の場面の話で、「告げる行為」に文書も含まれる（解釈）、��は、売買取引に関連しての話で、「その他の表示」には口頭の表示も含まれる（解釈）、また金銭その他の財産を取得することが必要、といった点が挙げられます（つづく）。
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６８歳になる株好き爺さんです。お忙しいところ申し訳ありませんがアドバイス願います。
外国のヘッファンドを１００万円購入し昨年７万円払
い戻し出来、残りは債券の額面５０万円であるが現金化出来ない状態である。現在「証券、金融あっせんセン
ター」を介して争っている。私の主張は1）リスクは一
般には半値８掛けくらい。２）過去の実績から利益が
出る可能性が高いと強くアピールした。３）目論見書
は理解出来ない複雑な商品を売った。との理由で「債
券が現金化されるまで５０万円貸して欲しい」と申し
出たところ「損失補てんになるので無理だ」と言わ
れた。私の考えでは1）個人投資家にリスク認識を強く
求め過ぎる。２）証券会社にはリスクと商品内容の説
明責任は緩い。３）損失補てんは証券会社が余程の違
反をした場合のみ適用される。極めて不公平である。
一般の商取引では顧客のクレームに商品交換、無償修
理等が自由に行われ一種の”損失ほてん”が行われて
いる。個人投資家に対しては”損失ほてん禁止”を弾
力的に適用すべきと考える。
