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金商法2条2項各号のみなし有価証券の定義規定の構造は、1号から6号でみなし有価証券を個別列挙しつつ、7号で政令指定するというものですが、5号・6号は包括条項として機能しうるため、結局、�仝鎚摸鶺鵝↓∪�令指定、�Ｊ餝臂鮃爐鯤四僂靴討い襪海箸砲覆蠅泙后� 私は、このような定義の方式は、政令指定から漏れた権利に包括条項を適用できるのか不明確になるため、立法の形式として適切ではないと審議会等でも主張していました。しかし、有価証券には、�｜�が考えても有価証券に当たるもの、��当たるかどうか明確でないため政令指定で明確にすべきもの、�Ｊ餝臂鮃爐能ΔΔ靴�ないものの三種類があるはずだとの有力な考え方を採用して、このような規定ぶりになりました。 そこで、さっそく、次のような問題に気付きました。2条2項3号は、合名会社・合資会社の社員権は政令で定めるものに限ってみなし有価証券とするとしています。実際、政令では、証取法時代と同様、極めて狭い範囲しか政令指定されていません。そこで、政令指定から漏れた合名会社・合資会社の社員権は、集団投資スキーム持分に当たるでしょうか。 一つの関門は、5号が「この項（この号を除く）の規定により有価証券とみなされる権利を除く。」と規定していることです。このような規定は金商法に数多くあり、ひとつの事象が複数の条項に該当することのないようにするための規定です。しかし、政令で定めるものに該当しないために3号により「みなし有価証券」とされなかった合名会社・合資会社の社員権は、「この項の規定により有価証券とみなされる権利」には当たりませんので、これに5号を適用してみなし有価証券とする余地があります。 そこで、政令指定から漏れた権利が集団投資スキーム持分として有価証券になるかという解釈問題が生じます。政令制定前の私の論文では、この点に検討を加えていました。ところが、この問題は、2条2項7号の政令（みなし有価証券から除外される権利）を利用して、「本邦の法令に基づいて設立された法人に対する出資又は拠出にかかる権利」をみなし有価証券から除外することにより、解消されてしまいました。果たしてそれで困らないのか、―政令指定するよりも前に、合名会社・合資会社の持分を利用した投資スキームが現れて投資者被害が生じた場合に困らないか、疑問が残るところです。
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金融商品取引法は有価証券の取引とデリバティブ取引に適用されます。 ある証書や権利が有価証券でなければ、その取引に金融商品取引法は適用されませんので、有価証券概念は重要です。証券取引法上の有価証券の定義は、政令で指定しない限り拡がらないため、詐欺的な取引に適用できないと批判されてきました。そこで、金融商品取引法では、集団投資スキーム持分（2条2項5号6号）を有価証券とし、ある程度包括的に詐欺的な取引に対応できるようにしました。 「ある程度包括的に」と書いたのは、いくつも限定や例外があるからです。まず、集団投資スキーム持分は、2条2項のみなし有価証券（証書に表示されないタイプの権利）についての規定であり、2条1項の有価証券は、依然として政令指定主義をとっています。証券または証書であって1項有価証券に指定されていないものについては、集団投資スキーム持分の定義に該当しても有価証券とされないように思われます。 しかし、この点は、よく考えてみると分からないのです。以前から議論の的になっていた債券のうち、学校債は有価証券に指定されましたが、病院債は指定されていません。すると病院債は集団投資スキーム持分と見ることはできないのでしょうか。 これについては、まず、病院債が1項有価証券に指定されていない以上、証券又は証書に表示されるべき権利とは言えないのではないかとも考えられます。そう考えると、1項有価証券に指定されていない権利については、2項5号を適用する余地があるように思われます。つぎに、病院債が証券又は証書に表示されるべき権利に当たるとしても、2項は証券又は証書に表示されるべき権利以外の権利であってもと規定しているため、表示されるべき権利であっても2項5号を適用する余地があるのではないかという疑問が生じます。以上のことは、1項と2項との関係について一般的に言えることです。もっとも、病院債についていえば、貸付債権が集団投資スキーム持分に当たるかというもう一つの問題があります。
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金融商品取引法の目的論に実益があるかどうか、もう少し考えてみましょう。 投資者保護が法の目的であると解することにより、投資者保護以外の公益を法の解釈・立法に持ち込むことを防げるでしょうか。投資者保護以外の公益とは、たとえばマネー・ロンダリングの防止です。 本人確認を怠っていた証券会社に対して、金融庁は法令違反を理由とする行政処分を下すことができるでしょうか。この法令は金融商品取引法とその付属法令に限られるという見解をとる余地は、投資者保護説の論者にもいないのではないでしょうか。 金融機関による有価証券関連業の禁止（33条）は、預金者保護・保険契約者保護の規定であって、投資者保護の規定ではないといわれています。では、この規定は1条に違反して無効でしょうか。今ある規定を無効とするのは難しいとしても、同じような趣旨の規定が新たに金商法に定められるとしたら、その規定は1条に違反して無効でしょうか。法律には憲法のように違反する法律を無効にする強い効力はありませんから、投資者保護説をとっても、投資者保護を目的としない立法を防止することはできないでしょう。 このように解釈上、立法上の強い効果はないとしても、解釈・立法の指針になることは、なお否定できません。たとえば、インサイダー取引規制の目的の一つは、企業情報の保護にあるという見方があります。この見方によれば、外部から侵入して秘密情報を盗取した者は、会社関係者が職務に関して知った場合または情報受領者が情報の伝達を受けた場合に該当すると解釈することにもなるでしょう。しかし、インサイダー取引規制の目的は投資者保護（と市場の公正性確保）にあると解するのであれば、情報の盗取者をインサイダーとして規制する必要はありません（したがって、無理がある上記の解釈はとらないことになります）。もし企業情報を保護する必要があるならば、金商法以外の法律でやってくれということになるでしょう。
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金融商品取引法の目的については、証券取引法時代から学説の議論があります。 証取法1条の目的規定は、�‥蟷饉圓諒欷遒鉢�国民経済の適切な運営が法の目的であるように読めます。 金商法では、�△�国民経済の健全な発展に変わりました。 河本教授は、投資者の保護が法の目的であって国民経済の適切な運営は、投資者保護の結果に過ぎないとされます（投資者保護説・・ネーミングはここ限りのものです。以下同じ）。この説の意義は、投資者保護以外の公益を理由に条文を解釈したり、立法したりしてはならないという点にあります。 神崎教授は、資源の効率的配分という目的は、投資者保護の目的からは導けないので、投資者保護と国民経済の適切な運営の両方が法の目的であるとされます（二元説）。この説の意義は、国民経済の適切な運営が資源の効率的配分を意味することを明らかにした点にあると考えられます。 上村教授は、市場の機能の維持が法の目的であって、投資者保護は市場の成立条件に過ぎないとされます（市場法説）。市場法説のいう市場の機能が、資源の効率的配分であるならば、この説は、国民経済の適切な運営のみが法の目的であるとすることになり、上記の説との対比はわかりやすいのですが、他方で、上村教授は、投資者保護と国民経済の適切な運営とを架橋するのが「市場の機能の維持」であるとされています。 私は、資源の効率的配分（＝国民経済の適切な運営）と投資者の保護とを同時に達成することが法の目的であると考えています（一元説）。この説の意義は、資源の効率的配分を達成するためには市場の効率性と公正性を確保しなければならないところ、市場の効率性・公正性確保という目的から投資者保護が限界づけられることを明らかにする点にあります。 金融商品取引法1条は、「資本市場の機能の発揮」を目的に加えましたので、市場法説をとったかのようにも見えますが、資本市場の機能の発揮→公正な価格形成→国民経済の健全な発展と投資者の保護という規定ぶりになっているため、市場法説の立場からは不満が表明されています。金商法について、松尾教授は、市場の機能の維持と投資者の保護が目的であるとされています。 以上のように学説は、同じ概念の間に等号を付けたり、目的と目的達成の結果ないし目的達成の手段の方向付けをしているに過ぎないことが分かります。整理すると、 投資者保護説 投資者保護（目的）→国民経済の適切な運営（結果） 二元説 投資者保護≠資源の効率的配分（国民経済の適切な運営） 市場法説 投資者保護（手段）→市場機能の維持（目的）（＝資源の効率的配分？） 一元説 投資者保護≒資源の効率的配分（国民経済の適切な運営） それぞれの学説は、自分の目的論が解釈論上も重要だと主張していますが、私は正直言って、説明概念に過ぎないと思っています。
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講学上、我々は一般投資家という語を使っています。 |
６８歳になる株好き爺さんです。お忙しいところ申し訳ありませんがアドバイス願います。
外国のヘッファンドを１００万円購入し昨年７万円払
い戻し出来、残りは債券の額面５０万円であるが現金化出来ない状態である。現在「証券、金融あっせんセン
ター」を介して争っている。私の主張は1）リスクは一
般には半値８掛けくらい。２）過去の実績から利益が
出る可能性が高いと強くアピールした。３）目論見書
は理解出来ない複雑な商品を売った。との理由で「債
券が現金化されるまで５０万円貸して欲しい」と申し
出たところ「損失補てんになるので無理だ」と言わ
れた。私の考えでは1）個人投資家にリスク認識を強く
求め過ぎる。２）証券会社にはリスクと商品内容の説
明責任は緩い。３）損失補てんは証券会社が余程の違
反をした場合のみ適用される。極めて不公平である。
一般の商取引では顧客のクレームに商品交換、無償修
理等が自由に行われ一種の”損失ほてん”が行われて
いる。個人投資家に対しては”損失ほてん禁止”を弾
力的に適用すべきと考える。
