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刑法 第二百十七条 【 遺棄 】 老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者を遺棄した者は、一年以下の懲役に処する。 第二百十八条 【 保護責任者遺棄等 】 第一項 老年者、幼年者、身体障害者又は病者を保護する責任のある者がこれらの者を遺棄し、又はその生存に必要な保護をしなかったときは、三月以上五年以下の懲役に処する。 第二項 削除 第二百十九条 【 遺棄等致死傷 】 前二条の罪を犯し、よって人を死傷させた者は、傷害の罪と比較して、重い刑により処断する。 (三年以上の懲役) 2 遺棄の罪 2-1 保護法益 A. 生命および身体に対する危険犯 * 遺棄罪の規定が傷害罪・過失傷害罪の規定の後に置かれている。 * 219 条は傷害の結果発生の場合も刑を加重している。 * 法定刑が傷害罪のそれより相当に軽い。 B. 生命に対する危険犯 * 218 条は遺棄とともに「生存に必要な保護をしなかった」ことをも処罰している。 * 身体に対する危険をも本罪の対象に含めると処罰範囲が拡大しすぎて不当である。 * 法定刑の問題は、生命に対する危険がある場合にも遺棄罪が成立する以上、保護法益の問題とは無関係であり、それは現行刑法典が法益侵害よりもその危険を相当軽く評価しているからと考えられる。 抽象的危険犯である(判例(22)参照)。 ※ 具体的危険犯とする見解もあるが、文言上そのような解釈は困難(危険の発生が条文に明記されていない)。もっとも、抽象的危険犯の場合も危険の発生が必要であると理解されているので、実際上それほど差異はない。 2-2 客体 217 条「老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者」 218 条「老年者、幼年者、身体障害者又は病者」 若干文言が異なるが、218 条の場合も217 条と同様「扶助を必要とする」との要件が付されていると理解すべき。 「扶助を必要とする」の意義 A. 他人の扶持助力がなければ自ら日常生活を営むべき動作をできない(そのために生命・身体に危険がある)こと←前掲2-1 でA 説を採用した場合の帰結。判例(22)も同様に解している。(「刑法第二百十七条所定ノ扶助ヲ要スヘキ者トハ老幼不具又ハ疾病ニ因リテ精神上若クハ身体上ノ欠陥ヲ生シ他人ノ扶持助力ヲ待ツニ非サレハ自ラ日常生活ヲ営ムヘキ動作ヲ為ス能ハサル者ヲ指称シ其生活資料ヲ自給シ得ルト否トヲ問ハサルヲ以テ……」。ただし『判例刑法各論』ではこの部分は引用されていない。) B. 他人の扶助がなければ生命に対する危険から身を守ることができないこと←前掲2-1 でB 説を採用した場合の帰結。A 説では処罰範囲が広すぎて妥当でないとする。 要扶助状態の原因である「老年、幼年、身体障害又は疾病」は限定列挙。 ただし、高度の酩酊者(判例(23))、交通事故により重傷を負い歩行不能となった者(判例(25))、覚せい剤により錯乱状態にある者(判例(28))を「病者」とするなど、実際には拡張解釈が行われている。 2-3 遺棄の概念 単純遺棄罪[217 条]→遺棄のみを処罰 保護責任者遺棄罪[218 条]→遺棄および「生存に必要な保護をしな」いこと(不保護)を処罰 A. 従来の通説 a. 遺棄=場所的離隔を生じさせることにより要扶助者を保護のない状態に置くこと a-1. 移置=要扶助者の場所的移転を伴う場合(作為犯) a-2. 置き去り=要扶助者の場所的移転を伴わない場合(不真正不作為犯) b. 不保護=場所的離隔によらずに要扶助者を保護しないこと(真正不作為犯) 単純遺棄罪はa-1 のみを処罰し、保護責任者遺棄罪はa-1、a-2 ともに(さらにb も)処罰する。 ← a-2 は不真正不作為犯なので作為義務が必要、この作為義務= 218 条のいう保護責任だと理解する。判例(25)参照。 (※ なお、移置と置き去りの区別は作為と不作為の区別に対応していない、として、単純遺棄罪は作為による移置・置き去りを、保護責任者遺棄罪は作為の遺棄のみならず不作為のものも含む、とする見解 もある。) ただし、この見解に対しては、 * 同じ文言である「遺棄」を両規定で異なった内容のものと解する合理的根拠はあるか、 * 作為義務と保護責任とは異なるのではないか(でなければ保護責任者遺棄罪が単純遺棄罪より重い犯罪であることの説明ができない)、との批判がなされている。 B. 単純遺棄罪・保護責任者遺棄罪に共通して、遺棄には作為のものも不作為のものも含む(両罪ともa-1、a-2 が処罰の対象となる)。 ←この場合、不作為による遺棄の処罰根拠となる作為義務と218 条の保護責任とは区別される。 C. 単純遺棄罪・保護責任者遺棄罪に共通して、遺棄をa-1 に限定、不作為によるものはすべて不保護として、後者においてのみ処罰する。 ←作為義務=保護責任ならば、A 説と同様、不真正不作為犯の方が作為犯より重く処罰されることになる。作為義務≠保護責任ならば、不真正不作為形態の遺棄(a-2 に相当)が不可罰となる。 2-4 単純遺棄罪[217 条] 判例の理解によれば、行為としては作為の遺棄(移置)のみが対象となる。 (具体例: 判例(24)など) 2-5 保護責任者遺棄罪[218 条] 2-5-1 客体および行為 前掲2-2 および2-3 参照。 2-5-2 主体 「保護する責任のある者」=保護責任者(身分犯) 保護責任とは? 前掲2-3 においてA 説を採用する場合は、保護責任=作為義務なので、作為義務の根拠の議論が当てはまる。(★ 不真正不作為犯の作為義務の議論を想起せよ!) 通説・判例は、法令・契約・事務管理・慣習・条理・先行行為にその根拠を求めているとされる。 ※ 具体例は各教科書に比較的詳細に挙げられているので、それを参照のこと。『判例刑法各論』収録の判例としては、根拠を法令に求めたものとして判例(25)が、条理に求めたものとして判例(27)が、先行行為に求めたものとして判例(26)が挙げられる。また判例(30)は保護責任の存在を認めなかった事案である。 しかし、形式的な法令・契約の存在だけで認められるべきでないし、条理・社会通念による倫理的義務とも区別されるべきである。→いわゆる「排他的支配」が必要では? ※ 判例の(16) 事案では医師が自己の意思に基づいて嬰児に対する排他的支配を獲得したといえるし、逆に判例(30)の事案では排他的支配の獲得が行為者の意思に基づいておらず、かつ保護措置を要求しうるだけの社会生活上の継続的な保護関係がないことが保護責任を認めなかった理由であると考えられる。また、判例(25)のようなひき逃げ事案の場合、法令(道交法上の救護義務違反)のほかに先行行為(この場合はひき逃げ)に基づいて保護責任を認める考え方があるが、単 純なひき逃げ事案で保護責任者遺棄罪の成立を認めるべきではなく(実際にもこのような場合に同罪の成立を認める例はない)、排他的支配の獲得があってはじめて同罪の成立が認められると解するべきであろう(判例(25)の場合は引受け(この場合は一旦車に乗せたこと)による排他的支配の獲得があった事案である)。 なお、作為義務≠保護責任と理解する見解に立つならば、保護責任は作為義務よりも限定的に理解されることになる。(判例(25)のような場合であっても保護責任は認められない?) 共犯と身分の問題――「保護責任者」という身分について 前掲2-3 におけるA 説の場合: 作為による遺棄(a-1 に相当)の場合→加重的身分(65 条2 項) 不作為による遺棄(a-2 に相当)の場合→構成的身分(65 条1 項) 前掲2-3 におけるB 説、C 説の場合: どちらも遺棄に関しては加重的身分(65 条2 項) ※ いずれの場合も、不保護(b に相当)の場合については、「保護責任者」という身分は構成的身分となる(65 条1 項)。 ※ 共犯と身分の問題を「違法身分」と「責任身分」の問題ととらえる場合、「保護責任者」という身分はどう理解すべきか? 2-6 遺棄等致死傷罪[219 条]遺棄致死罪と不作為による殺人罪との区別 (もちろん、客観面としての生命に対する具体的危険の発生が前提。) A. 殺人罪の故意の有無により決する。 B. 殺人罪成立には(遺棄罪の場合よりも高度な)殺人罪の作為義務が必要とする。 判例(32)(33)(34)はA 説的な立場を採用していると解される。 保護責任者遺棄(218)と遺棄罪(217) 通説は,217条の「遺棄」については,要保護者を場所的に移転する「移置」(作為による遺棄)のみが含まれ,218条の「遺棄」については「移置」のみならず,場所的移転を伴わない「置去り」(不作為による遺棄=保護義務があるのを保護しないという不作為で実行)も含むとしています。 わざわざ遠隔地に連れて行って残してきたというのであれば,「移置」になり、ドライブしていた男女が車内でけんかして,男が女を車から追い出し,降雪中の山中に残してきた場合は,「移置」ではなく「置去り」になります。 裁判員制度の対象となるものは、遺棄致死罪と保護責任者遺棄致死罪の2つですが、立件されるものは保護責任者遺棄致死罪が大半です。 保護責任者遺棄致死罪は、「老年者、幼年者、身体障害者又は病者を保護する責任のある者がこれらの者を遺棄し、又はその生存に必要な保護」をせず、その者を死亡させたときに成立します。不作為による殺人と行為の態様が似ていますが、殺意を持って遺棄、または放置したような場合には、殺人罪が成立します。 立件されているものの多くは、児童虐待または病気の親族を放置して死亡させたケースです。いずれも目をそむけたくなるような事件ですが、過去のケースではそれほど重い刑とはなっておらず、懲役2年から4年程度となっています(法定刑は3年以上の有期懲役です)。 上記以外のケースとしては、被告人が注射した覚せい剤により錯乱状態となった少女を放置したために、少女が急性心不全で死亡したケースや、泥酔状態にある被害者を家に連れ帰ろうとしたが動かないので、衣類をはぎ取って引きずったもののなお動かず、全裸状態で放置して帰宅したところ、被害者が凍死したというケースで、保護責任者遺棄致死罪の成立を認めています。 質問者:遺棄における作為と不作為
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