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企業法

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会社法（８９） 社債と株式

"社債と株式"


一、意義について。

社債

公衆に対する起債によって生じた株式会社に対する債権であって、これにつき有価証券の発行される者のこと。

株式

細分化された割合的単位の形をとる、株式会社の社員たる地位のこと


二、類似点について。

株式会社が一般大衆から長期かつ多額の資金を調達する手段である。
原則として、取締役会の決議により発行できる。 (296、280ﾉ2)
多数の単位に細分化される。 (299、202、280ﾉ3)
流通性を高めるために有価証券が発行される。 (306、226)

三、本質的相違点について。

社債

会社に対する債権であり、これを有する社債権者は、消費貸借上の債権者として、会社の局外者である

株式

株式会社の社員たる地位であり、これを有する株主は、会社の構成員として、会社の内部関係者である。


四、法制上の具体的相違点について。

社債

社債権者には、経営に参加する権利はない。 社債権者は、会社の配当可能利益の有無に拘わらず、一定の確定額の利息を請求できる。 (301�境ぁ�306�胸仮�)

社債権者は、社債期限に、社債金額の償還を受けることができる。 (301�境ァ�334参照)

社債権者は、株主に先んじて、通常の債権者と同一の順位で会社財産から弁済を受けることができる。

株式

株主には、議決権 (241��) を主とする経営に参加する権利がある。

株主は、会社の配当可能利益の有無に応じて、変動する不確定額の利益配当を受けるのみである。 (290�機�293ﾉ5�掘↓源仮�)

株主は、原則として、出資の払戻しを受けられない。

株主は、一般債権者･社債権者に劣後して、全債務の弁済後に初めて、残余財産の分配を受けることができる。 (430�機�131、425)


五、経済的類似点について。

資金調達の方法であり、投資の対象である。


六、法的接近について。


社債

転換社債。
： 社債権者の請求により、株式に転換できる権利を伴う社債のこと。 (341ﾉ2��)

但し、(旧)株主保護のため、新株の発行と同様の規制がなされている。


株式

非参加的累積的優先株。 (222��)
： 配当優先株の一種であり、ある年度に優先配当がなされないと、次年度以降に優先権が繰り越されるものであって、他方、利益が多くあがっても、一定の額しか配当を受けることができないもののこと。

但し、利益がなければ、配当を受けることができない。

償還株式。 (222��)
： 発行当初から株式の償却が予定され、会社存続中であっても、利益による償還が認められた株式のこと。

但し、利益がなければ、償還することができない。

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会社法（８８） 合併の概要

"合併の概要"


一、意義について。

： 二個以上の会社が契約によって一つの会社に合同すること。

二、種類について。

吸収合併。
： 当時会社の一つが存続し、他の会社が解散して、これに吸収される場合。
新設合併。
： すべての当時会社が解散し、それと同時に新会社を設立し、新会社が消滅会社の財産及び株主を収容する場合。
三、合併の自由について。

56�機�

但し、有59、416�機�98�供�

四、法的性質について。

人格合一説。
： 合併の本質を、会社の合同を生じる組織法上の一種の特別契約であると解する立場のこと。
批判。
人格の合一化というだけでは、無内容な比喩的説明であって、単に合併の法的効果を外面的に表現したものに過ぎない。
現物出資説。
： 合併の本質を、現物出資をもってする新株の発行 (吸収合併の場合) または会社の設立 (新設合併の場合) であると解する立場のこと。
批判。
現物出資をするのは解散会社自体であるのに、なぜ解散会社の株主が、直接に存続会社または新設会社の株主となり、その割当てを受けるのか疑問である。

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会社法（８７） 営業譲渡

"営業譲渡"


一、営業譲渡と競業避止義務について。

： 一定の営業目的のために組織化された機能的財産を一体として移転する行為であり、それにより、譲受人が営業者たる地位を承継し、譲渡人が法律上当然に競業避止義務を負うに至るもののこと。 (判)

∵ 245と24以下とで、同一の語句が使われている以上、法解釈の統一性の見地から、同一の意義と解釈すべきである。
∵ 245は株主の利益保護のために規定されたものであるから、特別決議を譲渡の効力要件とすべきだが、他方で、取引の安全の要請もあり、そのためには、営業活動の承継･譲渡会社の競業避止義務の有無を基準として、株主総会の特別決議の要否の区別を、容易に判断できるようにするべきである。
∴ 245にいう営業譲渡と24以下の営業譲渡は同一のものである。

∴ 24以下の営業譲渡に当たれば、特別決議が必要となる。

二、株主総会の特別決議を欠く営業譲渡の効力について。

ここで、245�記，砲いΑ崕斗廖廚箸蓮�
： 営業譲渡の結果、定款の目的の変更か、会社の解散をせざるをえなくなる場合のこと。

すなわち、
会社にとって極めて重大な事項であり、株主の利益保護の要請が大きいと言える。

∴ 株主総会の特別決議を欠く営業譲渡は、無効である。

参考一、鈴木説について。 (一)

株主の利益保護を徹底して、営業活動の承継･譲渡会社の競業避止義務を伴わなくとも、245の営業譲渡に当たるとする。

批判。
特別決議の要否は、事実上、会社の運命に重大な影響があるか否かにより決せられることになり、その基準が不明確であるため、取引の安全が害されるおそれがある。

　

参考二、個別的財産の譲渡について。

営業譲渡。
： 一定の営業目的のために組織化された機能的財産を一体として移転する行為であり、それにより、譲受人が営業者たる地位を承継し、譲渡人が法律上当然に競業避止義務を負うに至るもののこと。 (判)

すなわち、
営業は、個々の財産の価値の総和以上の価値を有する。

個々の財産の譲渡は、いかにその価値が大きくとも、245には該当しない。

∴ 株主総会の特別決議を要せず、取締役会の決議で足る。 (260�境�)

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会社法（８７） 取締役の職務執行停止･職務代行者選任の仮処分

"取締役の職務執行停止･職務代行者選任の仮処分"


一、趣旨について。

取締役の選任の決議の無効･不存在・取消しの訴えや取締役の解任の訴え等が提起されても、それだけでは取締役の地位に何ら影響がなく、確定判決まで、取締役は職務執行を続けることができるので、そのような訴えを提起したことが無意味になるおそれがある。

そこで、
民事保全法23�供�271・70ﾉ2。

二、仮処分の効力について。

仮処分の効力は、第三者に対しても及ぶ。

仮処分に反してなされた被停止者の行為は、無効である。

この場合、
後に仮処分が取り消されても、遡って有効となることはない。 (判)

但し、
仮処分の執行後、代取は追認できる。 (判)

三、職務代行者の地位について。

仮処分の効力が発生し、承諾したときに始まり、仮処分決定の失効時 (本案判決の確定、仮処分決定の取消し) に終わる。

在任中において、後任の取締役が選任されても、その選任によっては失効しない。 (判)

四、職務代行者の権限について。

「常務」 (70ﾉ2) ： 会社として日常行われるべき通常の業務のこと。

∵ 職務代行者は、会社が継続していく上で、最低限必要なことをなすべきである。

e.g. ○ 営業行為。
e.g. ○ 総会の決議の取消しの訴えの提起。
e.g. × 新株の発行。
e.g. × 営業譲渡。
e.g. × 取締役の解任を目的とする臨時総会の招集。 (判)
e.g. ○ 正規の取締役のみで役会を構成でき、常務外の行為をなすべき決議をなした場合の、常務外の行為。

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会社法（８６） 違法行為差止請求権

"違法行為差止請求権"


一、趣旨について。

明文の規定はないものの、取締役の違法行為を差し止める権利は、本来、会社にある。

しかし、
会社の業務執行を担当しているのは取締役であり、その取締役に、自己または他の取締役の違法行為をおさえることは必ずしも期待できない。

∴ 会社ひいては株主の利益を守るため、272 を定めた。

二、要件について。

「法令又ハ定款ニ違反スル行為ヲ為シ」
： 取締役の任務懈怠行為すべてを意味し、具体的な法令又は定款の規定に違反する行為のみならず、取締役の一般的な注意義務規定 (254�掘μ�644、254ﾉ3) に違反する行為も含むと解すべきである。
「会社ノ目的ノ範囲内ニ在ラザル行為」は、法令･定款違反行為の一部に過ぎず、注意規定である。
会社の権利能力は定款所定の目的によって制限されるとしても、その解釈を 272 の局面で維持する必要はない。

事前の差止めの段階においては、取引の安全を考慮する必要はない。

∴ 客観的に目的の範囲内であっても、主観的に目的達成のためでないときは、差止めの対象とすべきである。

「会社ニ回復スベカラザル損害ヲ生ズル虞アル場合」
∵ 本来、会社が判断すべきことに介入することは、最小限に抑えるべきである。
∵ 「回復スベカラザル損害」でなければ、損害賠償によって、事後的に回復できる。
請求者が「六月前ヨリ引続キ株式ヲ有スル株主」であること。
議決権の有無には関係ない。
三、他の差止請求権との比較について。

監査役の違法行為差止請求権。 (275ﾉ2)
∵ 監査役は、株主よりも遙かに取締役の行為を把握しうる立場にあり (260ﾉ3��)、また、そうすべき義務を負う。
要件のうち、「会社ニ著シキ損害ヲ生ズル虞アル場合」という違いがある。
新株の発行差止請求権。 (280ﾉ10)
∵ 会社としては損害を受けないでも、株主として損害を受けることがあり、272 とは別に設ける必要がある。

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