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真正護憲論
講和條約と評價しうる具體的理由
其の弐
１１ また、桑港條約第一條に注目せねばならない。ここには、「日本國と各連合國との間の戰爭状態は、第二十三條の定めるところによりこの條約が日本國と當該連合國との間に效力を生ずる日に終了する。連合國は、日本國及びその領水に對する日本國民の完全な主權を承認する。」と規定し、同條約の效力發生（昭和二十七年四月二十八日）までは、我が國には「完全な主權」がなかつたことを宣言した點についてである。
このことは、占領憲法の前文に「日本國民は、・・・ここに主權が國民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」ことが、占領憲法の制定時も施行時も不可能であつたことを意味し、その宣言内容が全てが虚僞であることを桑港條約によつて證明されたことになるのである。
確かに、前に述べた主權概念の二義性からすると、桑港條約第一條の「主權」は對外的主權の意味であり、占領憲法前文の「主權」は對内的主權を意味するので、同列には議論できないとしても、對外的主權が維持されてゐない状態では對内的主權がありえないことからすれば、このやうな批判は當を得たものではない。つまり、占領憲法が確定したとする時點では、戰爭状態も終了してをらず、未だ戰爭中であり、しかも完全軍事占領下の非獨立状態であつたから、いづれの主權概念であつても「完全な主權」がなかつたといふことである。しかも、そのことについて占領憲法は一言も觸れてゐない。「日本國民は、・・・ここに主權が國民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」といふのは明らかな誤りであつて、「この憲法を連合國の軍事占領下の非獨立の時期に制定する。」とすべきであるのに、あたかも、獨立國の憲法であるかの如く假装した欺瞞に滿ちたものとなつてゐる。降伏文書は「停戰協定」にすぎず、依然としてその實效性が繼續して「戰爭状態」にあり、「天皇及日本國政府ノ國家統治ノ權限ハ・・・聯合國最高司令官」の隷屬下に置かれてゐたのであるから（subject to）、「主權者」は、「聯合國最高司令官」であつて、「日本國民」ではなかつたからである。そもそも、占領憲法のどこを探しても、占領憲法が「非獨立」の「戰爭状態」で制定されたものであるとの記載がない。占領憲法は、このやうな重大な事實を隱して、あたかも「一人前の憲法」であると僞つた「詐欺憲法」なのである。
それゆゑ、少なくともこの「日本國民は、・・・ここに主權が國民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」との部分は、「主權の存する聯合國最高司令官は、・・・主權が將來において國民に移讓されることを宣言し、この憲法を非獨立の軍事占領下における戰爭状態で聯合國の強制により制定する。」といふのが實質的な意味となる。この「主權の移讓」といふ論理は、第二章でも述べたとほり、英米によるイラク戰爭後のイラク統治においても用ゐられ、平成十六年六月二十八日、米英によるイラク暫定占領當局（ＣＰＡ）がイラク暫定政府に主權を移讓したとするものと同樣である。
これは、戰爭で勝利して實現した實力（暴力）こそが唯一正當な權力（主權）であり、戰勝國の意に反しない敗戰國の國民にその主權を移讓することができると信奉してゐる暴力至上主義の主權論に基づくものであり、占領憲法もイラク憲法もまさにこの主權移讓を受けたことに正當性の根據を見出す「暴力禮贊憲法」なのである。
１２ さらに、桑港條約第十九條（ｄ）である。これには、「日本國は、占領期間中に占領當局の指令に基いて若しくはその結果として行われ、又は當時の日本國の法律によつて許可されたすべての作爲又は不作爲の效力を承認し、連合國民をこの作爲又は不作爲から生ずる民事又は刑事の責任に問ういかなる行動もとらないものとする。」と規定してゐる。
そして、前に述べたとほり、この「指令に基いて若しくはその結果として行われ」たものの中に、占領憲法の制定があつたことは歴史的事實ではあるが、あくまでもこれは「憲法」であるとの認識から、形式上は占領憲法を除外してゐるのである。もし、同條（ｄ）において、占領憲法が「指令に基いて若しくはその結果として行われ」たものの中に占領憲法が含まれると明記したのであれば、これに含まれたことになるが、そのやうに明記すれば國際法違反であることをわざわざ宣言することになるので、そのやうに明記できなかつたのである。つまり、この條項を政治的意圖を以て擴大解釋すれば、占領憲法は我が國と連合國との合意によつて成立したものであるとの認識がなされてゐたことになるのである。
この桑港條約第十九條（ｄ）の原型は、「この憲章のいかなる規定も、第二次世界戰爭中にこの憲章の署名國の敵であつた國に關する行動でその行動について責任を有する政府がこの戰爭の結果としてとり又は許可したものを無效にし、又は排除するものではない。」と規定する國連憲章第百七條に見出すことができる。これは連合國が我が國になした占領憲法の強要を含む一切の行爲を免責させその效力を維持させようとするものである。つまり、我が國がポツダム宣言受諾前に「敵國條項」を含む國連憲章を作成し、それを最終的には桑港條約第十九條（ｄ）によつて、未だに「敵國」であることを改めて我が國に承認させたかつたのである。そして、その上で、我が國が國連に加入（國連憲章の承認）したのであるから、我が國は占領憲法の改廢をしないことの誓約をしたに等しい。このやうに、連合國は、國連憲章と桑港條約によつて我が國に占領憲法を改廢することを禁止する意向を示し、我が國がそれを受諾したかのやうな事實的状況からして、占領憲法は獨立國の憲法としての性質を有せず、實質的には連合國との講和條約であることが客觀的に明らかとなつてゐるのである。
１３ そして、さらに、再び占領憲法の前文に注目してほしい。その最後には、「日本國民は、國家の名譽にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達成することを誓ふ。」として締めくくつてゐる。ところで、この「誓ふ」といふのは、一體誰に誓ふといふのか。「主權が國民に存する」のであり、その國民主權を制約したりする上位に位置するものはないはずである。なのに「誓ふ」ことは矛盾する。「誓ふ」といふのは、本來は「�叩廚棒世佞箸い佞笋Δ幣豺腓忙箸佞發里任△襦�その「�叩廚箸蓮△海両豺隋�戰勝國である連合國のことである。連合國に誓ふのである。將來、獨立したときは主權移讓をしてもらふことになる�辰任△觴艝洌樓�者の連合國に誓ふのである。これこそ、講和條約の實體であつたことを宣言したことになる。つまり、帝國憲法から「主權委讓」（國内的主權移轉）されたのではなく、連合國から「主權移讓」（國際的主權移轉）されたことを宣言したのである。
１４ また、占領憲法第九條第二項後段（國の交戰權は、これを認めない。）の表現は極めて不可解である。一體、誰が誰に對して「認めない」といふのであらうか。これは、まぎれもなく「連合國は、我が國の交戰權を認めない。」といふ講和條件を意味してゐる。もし、主體性のある自國の憲法であれば、この表現は、「國の交戰權は、これを抛棄する。」となつたはずである。
１５ 最後は、占領憲法第九十八條である。 ここには、前文の「誓ふ」と同樣に、占領憲法は、その主權をＧＨＱから移讓を受けたことを、いみじくも暴露してゐるのである。占領憲法制定時から既に國民に主權があつたと僞裝したはずであつたが、やはりその出生の祕密を完全には隱せなかつた。出生の祕密を暴露してしまつた規定を設けてしまつたのである。
この規定は、前にも述べたが、條約優位説の根據となるのではないかとの見解や、最高裁判所もそのやうな見解ではないかといふことの根據となりうるものである。つまり、この第一項には、「この憲法は、國の最高法規であつて、その條規に反する法律、命令、詔敕及び國務に關するその他の行爲の全部又は一部は、その效力を有しない。」として、これには「條約」が含まれないが、同第二項には「日本國が締結した條約及び確立された國際法規は、これを誠實に遵守することを必要とする。」と規定し、ここでは明らかに「條約」を含めてゐるのである。
「條約」は、「法律」でも「命令」でも、ましてや「詔敕」でも「國務に關するその他の行爲」でもない。占領憲法では、「法律」と「條約」とを明確に區別し、兩者を含むときは、「われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔敕を排除する。」（前文）といふやうに、「法令」とする。ましてや、第二項では、「條約」についてのみ言及してゐることからして、第一項には、「條約」が含まれないことは明らかである。つまり、このことからして、第一項は、占領憲法に違反する法令のうち、條約のみは有效であることを意味する。
また、第二項は、「日本國が締結した條約及び確立された國際法規は、これを誠實に遵守することを必要とする。」とするだけで、「この憲法に反しない限り」といふやうな限定もない。それどころか、いかなる「條約」であつても、また、條約ではないとしても「確立された國際法規」については、無條件で遵守することを義務付けてゐる。
この「確立された國際法規」とは、ヤルタ・ポツダム體制を集約的に表現した、我が國を敵國として規定した國連憲章を意味することは明白である。
それゆゑ、占領憲法は、條約及び國際法規とは效力的には同等（同位）であるか、あるいは條約等が占領憲法よりも優先する存在であることを認めてゐることになるのであつて、占領憲法が實質的に條約であることを自ら宣明してゐることとなつてゐる。
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憲法
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真正護憲論
講和條約と評價しうる具體的理由
其の壱
１ まづ、昭和二十一年二月十三日、ＧＨＱ側が「マッカーサー三原則（マッカーサー・ノート）」に基づいて作成された『日本國憲法草案（ＧＨＱ草案）』を我が國政府側に手交して、これによる憲法改正を指令し、このＧＨＱ草案を翻譯した「三月二日案」をＧＨＱがさらに訂正した確定案を政府に強制して閣議決定された「ＧＨＱ修正草案」が政府の確定草案（三月五日案）となり、これに若干の字句の訂正を經て、『帝國憲法改正草案要綱』を作成してマッカーサーの承認を得たものであり、その後も、條項の細部に亘つて詳細な指示と交渉が繰り返され、これにより政府原案が作成され、さらに引き続き指示と交渉が爲され、帝國議會の審議等の國内の形式手續を經て占領憲法となつた經緯がある。つまり、ＧＨＱ草案の手交は、講和條約（東京條約、占領憲法條約）の「申込文書」であり、「占領憲法」の制定は「承諾文書」であると評價できる。前に述べたとほり、「契約」は、申込と承諾によつて成立するので、文書化することはその證明方法であつて、一つの「合意文書」を作成しなければならないことはない。申込文書と承諾文書の二つの文書によつて合意を證明することもできるからである。『條約法條約』第二條（用語）第一項にも、「『条約』とは、国の間において文書の形式により締結され、国際法によつて規律される国際的な合意（単一の文書によるものであるか関連する二以上の文書によるものであるかを問わず、また、名称のいかんを問わない。）をいう。」とあり、合意文書が作成されることは要件とされない。文書の個數にも制約がなく、その名稱も問はないのであるから、ポツダム宣言とその受諾、降伏文書の調印が一連の條約であると判斷されるのと同樣に、ＧＨＱ草案の手交とそれによる占領憲法の制定手續と、後に述べるやうに、ＧＨＱの命令によつて占領憲法を「英文官報」といふ文書により公示した經過からすれば、その實質はまさに「講和條約」なのである。
２ また、占領政策の最高決定機關である極東委員會（ＦＥＣ）は、昭和二十一年三月二十日に、「極東委員會は（占領憲法の）草案に對する最終的な審査權を持つてゐること」との決定をなしてをり、同年十月十七日において、占領憲法の「最終審査」が未了のまま、事後において占領憲法が「日本國民の自由に表明された意思」に基づくものであるか否かを「再檢討」するといふことになつたものの、桑港條約の發效とともに廢止されたといふ一連の經緯からして、占領憲法は單純に國内系に屬する規範ではなく、連合國と我が國との講和條約であることの實質的な性質を有してゐたことが明らかである。
３ 次に、「終戰連絡事務局」の存在が擧げられる。ＧＨＱからの命令や連絡を受ける政府側の窓口は、「終戰連絡事務局」であり、これは、ポツダム宣言受諾直後の昭和二十年八月十九日、マニラに派遣された河邊虎四郎全權がＧＨＱとの「マニラ會談」においてＧＨＱから手交された要求事項に基づいて設置されたものである。この「終戰連絡事務局」は、外務大臣の所管とされ、「大東亞戰爭終結ニ關シ帝國ト戰爭状態ニ在リタル諸外國ノ官憲トノ連絡ニ關スル事項ヲ掌ル」といふものであり、その後の機構と名稱が變更されたものの、ポツダム宣言受諾の直後から桑港條約發效までの非獨立時代を一貫して存續してきた組織である。それは、占領憲法の施行の前後においても全く變はることはなかつたのである。つまり、占領憲法の制定、施行とは全く無關係に獨立に至るまで一貫した講和交渉の窓口が置かれてゐたことになる。
４ そして、この占領憲法制定過程において、當初から外務大臣、そして内閣總理大臣として深く關與してきた吉田茂は、「・・・改正草案が出來るまでの過程をみると、わが方にとっては、実際上、外国との条約締結の交渉と相似たものがあった。というよりむしろ、条約交渉の場合よりも一層”渉外的”ですらあったともいえよう。ところで、この交渉における双方の立場であるが、一言でいうならば、日本政府の方は、言わば消極的であり、漸進主義であったのに対し、総司令部の方は、積極的であり、拔本的急進的であったわけだ。」（吉田茂『回想十年』第二卷）と回想してゐるとほり、まさに占領憲法は、交渉當事者の認識としても「外國との條約締結の交渉」としての實態があつたといふことである。つまり、占領憲法制定作業は、政府とＧＨＱの二者間のみの交渉によつてなされ、政府は常にＧＨＱの方のみを向いて交渉し、帝國議會や臣民の方を向いてゐなかつたことから、占領憲法は、國内法としての憲法ではなく、國際法としての講和條約であつたといふことである。
５ このことは、何も交渉當事者であつた吉田茂だけの感覺や評價に限られたものではなかつた。たとへば、上山春平（京都大學名譽教授）は、『大東亜戦争の思想史的意義』の中で、「あの憲法は、一種の国際契約だと思います。」と述べてをり、有倉遼吉（元早稻田大學法學部教授）も占領憲法が講和大權の特殊性によつて合法的に制定されたとする見解を示してゐたこともあつたのである。
６ 同樣に、昭和二十九年三月二十二日の衆議院外務委員會公聽會において、外交官大橋忠一議員の發言にも注目すべきものがある。大橋忠一議員は、第二次近衞内閣當時の外務次官を務め、また、昭和十五年十一月に松岡外務大臣のもとで外務次官となつて日米交渉に携はつた外交官であるが、この衆議院外務委員會公聽會において、「ＧＨＱの重圧のもとにできた憲法、あるいは法律というものは、ある意味においてポツダム宣言のもとにできた政令に似た性格を持つたもの」といふ發言をしてゐる。長く外交官を務めた者の判斷として、占領憲法は、ポツダム宣言に根據を持つ下位の法令であるとしてゐるのである。
７ また、吉田茂の第一次内閣發足直後の樞密院審議において、吉田は、「ＧＨＱとは、Go Home Quicklyの略語だといふ人もゐる。ＧＨＱに早く歸つてもらふためにも、一刻も早く憲法を成立させたい。」と發言して、これが講和の條件として制定する趣旨であることを樞密院に説明し、樞密院は講和獨立のためといふ動機と目的のために帝國憲法改正案を諮詢したことになり、講和條約の承認としての實體があつたことになる。
８ さらに、吉田茂は、占領憲法が「新日本建設の礎」となるとして、それを與へてくれたマッカーサーに感謝の書簡を出してゐる。それを與へくれたといふのは、まさに講和條約を受け入れたといふことであり、獨自の憲法であれば、それをマッカーサーが與へてくれたと感謝する必要もないのである。
９ そして、「英文官報」の存在も無視できない。ＧＨＱの指令により、昭和二十一年四月四日から獨立回復した昭和二十七年四月二十八日までの間、「英文官報」（英語版官報）が發行されてゐた。これは、外務省の終戰連絡事務局と法制局との協議によつて作成し、ＧＨＱの承認を得て掲載されるものであつて、我が國の法令は、すべてＧＨＱとの條約交換公文方式によつて公布、公示されてきたのである。そして、占領憲法については、特に嚴密にＧＨＱの承認を得て帝國憲法改正案（占領憲法）の英譯文を作成して掲載されたものである。ちなみに、この公文書たる「英文官報」に掲載された「英文占領憲法」が現在でも市販のいくつかの六法全書に掲載されてゐるのは、單なる任意の英譯文ではなく、英文官報掲載された「英文占領憲法」として規範的效力を有する公文書なのである。
１０ 連合國軍最高司令官總司令部の最高司令官（ＧＨＱ／ＳＣＡＰ）であるマッカーサーが發令した、昭和二十年九月十日『言論及新聞の自由に關する覺書』（SCAPIN16）、同月十九日『日本に與ふる新聞遵則』（SCAPIN33）及び同月二十二日『日本に與ふる放送遵則』（SCAPIN43）などによる一連の言論、新聞、報道の規制と檢閲制度の全體を『日本プレスコード指令』と呼稱するが、削除又は發行禁止處分の對象となる項目としての具體的な内容（文獻170、183、184）の一つに、「ＳＣＡＰが憲法を起草したことに對する批判（日本の新憲法起草に當つてＳＣＡＰが果した役割についての一切の言及、あるいは憲法起草に當つてＳＣＡＰが果した役割に對する一切の批判。）」が含まれてゐた。このことは、占領憲法の實質は、ＧＨＱ／ＳＣＡＰと日本國との合意（講和條約）であり、それを國内的には憲法と假装することの「密約」があつたと評價できるものである。つまり、占領憲法は、「憲法」ではないが、その「擬態」として作られたものであり、その本質は講和條約であるといふことである。
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ban*nis*さん大変おまたせしました。
今回はban*nis*さんが一番、重要視、問題視されていると思われる点について、思考の順序を示しながら返答いたします。
1.「日本国憲法」は憲法として無効な状態にあります。 http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/45064631.html http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/17933883.html 3.「日本国憲法」が現実に一定の効力を持っています。
何度も書きますが、上記1〜3は既に決着済みゆえに現在やっている議論、つまり「日本国憲法」の一定の効力の種類特定のための議論があり得るのです。新無効論が主張している講和条約としてもし特定できなければ他のどんな規範として帝国憲法体制内で特定評価できるのかという議論に移るだけです。戦前から現在まで続いてきた大日本帝国憲法体制内に途中から「日本国憲法」という評価対象が存在することとなりました。
もし、「日本国憲法」になんらの有効側への評価ができなければ、完全に無効と扱われ、「日本国憲法」の規定から生まれた法律等を簡単に無効という議論にするか、この法律等もまた帝国憲法に照らして評価規範の観点から効力が認められるかどうかの議論に移っていくことになるでしょう。それは、さておき、これまで解説してきたとおりに、まずは「日本国憲法」の効力評価について以下の検討が行われます。
4.評価規範の観点から「日本国憲法」に憲法以外の種類の規範としてでも有効と位置づけできないものかどうかの検討を開始することになります。
南出論文では順番にいろいろな角度から考察済みです。
占領基本法 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-03_senryokihonho.html 占領基本敕令 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-04_senryokihonchokurei.html 國際系としてのポツダム緊急敕令 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-05_kokusaikeitoshitenoPotsdam.html 非常大權 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-06_hijotaiken.html 憲法的條約http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-13_kenpotekijoyaku.html 5.無効行為転換という一般的な考え方のほか、帝国憲法にはさらに無効規範の転換を認める明文規定76条1項が存在しますが、これにより転換されたと評価できる条件は「日本国憲法」についてそろっているのかという議論です。
講和条約として転換される（事件となる）ための妥当性の側面、実効性の側面を検討します。
【妥当性】
（転換適格性） 【実効性】
（事實の慣習的集積） 6.上の5により「日本国憲法」を当初から帝国憲法13条の講和大権に基づいて締結された講和条約であったと効力評価できます。
無效規範の轉換 http://kokutaigoji.com/books/kokutaigojisouron_4/4-4-3-19_mukokihannotenkan.html
参考図http://kokutaigoji.com/books/zu/4/page001.htm 7.現在、国内系の憲法としては大日本帝国憲法が存在し、その下位に国際系の講和条約「日本国憲法」が存在している状態、かつ存在してきたと認識されます。しかし、この段階で述べているのはあくまでも国際系の効力です。国際系の講和条約として有効な領域は既述【4.国際系の現在までの効力】（http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736658.html と http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66792577.html ）
のとおりです。 参考図http://kokutaigoji.com/books/zu/4/page001.htm 8.講和条約「日本国憲法」出現以降に、それに抵触する講和大権による産物（サンフランシスコ講和条約等）がある場合は後法優位の原則により、その抵触する部分は後に締結された講和条約等の内容に改定されたことになります。
9.次に、国際系の講和条約「日本国憲法」の出現によって、それがある場合とない場合とでは国内系の法的環境に変化が現れるのかどうかを考察することになります。ここが、ban*nis*さんの思考にない部分です。
講和大権のさきほどの説明
http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66736658.html http://blogs.yahoo.co.jp/inosisi650/66792577.html【4.国際系の現在までの効力】 にあるとおりの、その位置づけから、憲法に矛盾する国家運営に関する規定でさえ国際系では有効に講和条約として有効に成立し得ます。まさに「日本国憲法」とはそういう講和大権の特殊性によって有効と評価できる国際系の存在です。 【講和大権の特殊性】
繰り返し述べるが、ポツダム宣言の受諾と降伏文書の調印とは、いづれも、帝國憲法第十三條の講和大權の行使により締結された「獨立喪失條約」である。これを帝國憲法に從つて考察すれば、前記の獨立喪失條約の内容は、統治大權（第四條）を制限し、統帥大權（第十一條）及び編制大權（第十二條）を停止したことになる。そして、これらを制限し停止することを受諾する權限が講和大權といふことになる。このやうに解釋できるためには、各天皇大權の權限序列において、講和大權が、統治大權、統帥大權及び編制大權に優越し、統治大權を制限し、統帥大權及び編制大權を停止しうることが憲法上許容されることが肯定されなければならない。 戰爭の結果は、必ずしも勝利するとは限らず、國家滅亡の危機に遭遇することもありうる。大東亞戰爭はまさにそのやうな世界的な思想戰爭であつた。それゆゑ、講和大權とは、戰爭を終結させるための諸條件など、對手國と停戰講和に關する合意を行ふ權限であつて、その内容は、國家滅亡を回避するための廣範な權限を含むはずである。しかし、憲法改正手續によつては改變しえない規範國體（根本規範）をも完全否定した講和は、國家の同一性を損なひ、國家の滅亡を來すこととなるので、講和大權と雖もそのやうな權限まで授權されてゐない。ここに講和大權の限界が自づと存在するのである。しかし、講和大權は、國家緊急權として、規範國體（根本規範）以外の通常の憲法規範（統治技術的な規定など）については、規範國體を維持する必要がある場合に限つて、これを改廢又は追加すべき義務（帝國憲法改正義務）を負ふ内容の講和條約を締結する權限を含むものと考へられる。
上記には、「改廃」とありますが、73条による改正手続きをすることなく講和大権によって改正できることを述べたものではなく、あくまでも講和大権による締結権限の範囲を説明するための字句です。 （つづく）
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転載元: |
真正護憲論
轉換適格性について
まづ、第一に、占領憲法には、法の「妥當性」に對應する「轉換適格性」がある點である。法律行爲について「無效行爲の轉換」があるのと同樣に、規範についても「無效規範の轉換」があることは前にも述べた。法律行爲もまた、その法律效果によつて特定の當事者の間で一定の命令や禁止の當爲を發生させることからすれば、廣く一般人に當爲を發生させる法令等の規範と共通するからである。そして、これを一括して説明することにすると、まづ、轉換前の法律行爲又は規範（Ａ）と轉換後の法律行爲又は規範（Ｂ）との關係は、法律行爲又は規範としての共通性を有するものの、兩者は擇一的關係にあることが前提要件となる。擇一的關係とは、兩立しない關係、つまり、ＡとＢとは事項的に重なり合ふ部分がなく、ＢとＡが相互に包含關係にあるといふこともない關係のことである。
具體的に言へばかうである。國内系の規範である憲法（Ａ）は「單獨行爲」であり、國際系の規範である講和條約（Ｂ）は「契約」であることから、兩者は法形式において異なるが、ともに規範定立行爲であるといふ本質的性質において共通する。憲法（Ａ）は、國内系の規範であり、國家機關内部の手續が必要であるとしても、その國家が他國とは無關係に單獨で形成する規範といふ意味では「單獨行爲（規範）」である。これに對して、講和條約（Ｂ）は、國際系の規範であり、戰爭當事國の合意によつて成立する「契約（規範）」であり、直接または間接に自國の國内系の規範として編入される性質も有してゐる。しかし、ある規範が國内系の憲法（Ａ）であると同時に國際系の講和條約（Ｂ）でもあるといふことはあり得ない。つまり、憲法（Ａ）と講和條約（Ｂ）とは擇一的關係にあるといふことである。
そして、さらに、無效な憲法（Ａ）から有效な講和條約（Ｂ）への轉換が認められるための前提要件としては、無效な憲法（Ａ）の内容に講和條約（Ｂ）としての國家間の合意がなされたと同視しうる實質的な事情とその合意事項が存在してゐなければならないといふことである。これがなければ凡そ講和條約（Ｂ）へと轉換しうる適格性がなく、その前提を缺くことになる。
そして、前章で述べたとほり、裁判所の裁判例によれば、このやうな前提要件を滿たせば、たとへば、無效の遺言（單獨行爲）が死因贈與（契約）に轉換することを認めてゐるのである。それゆゑ、このことと同樣に、憲法形式によつて單獨行爲（規範）として定立されたものが無效であるとしても、それがこのやうな前提要件を滿たすならば講和條約といふ契約（規範）へと轉換しうる可能性があるといふことになる。
本來ならば、純粹に國内法の領域に關する事項であれば、その適格性はないことになるが、占領憲法は、實質的にはＧＨＱによる内政干渉的な要求を我が政府がこれを承諾してなされた合意であるから、その適格性があるといふことになる。つまり、字句の微細な相違はあつても、ＧＨＱ側の講和條約案である「ＧＨＱ草案」の要求項目と、最終的な占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の規定事項とは、その後の交渉經緯からして概ね一致してゐるので、全體として占領憲法には講和條約としての轉換適格性が認められることになる。
ただし、轉換により異なる規範として「成立」することを意味するだけであつて、轉換がなされれば、當然に「有效」となるものではない。その意味では、轉換適格性とは、轉換の成立要件であつて、效力要件ではない。特に、講和條約（東京條約、占領憲法條約）へと轉換して效力を得るためには（發效するためには）、時際法的處理がなされることが要件となることは前述したとほりである。
また、講和大權の發動による講和條約に限らず、一般條約大權に基づくその他の條約に共通するものとして、一般には「書面主義の原則」といふものがある。つまり、一般に、條約とは、書面の形式によつて締結される國際系の合意（契約）といふことである。しかし、書面といふのは、一つの書面による合意文書である必要はない。契約は、申込と承諾といふやうに、對向する當事者の意思表示の合致によるものであるから、通常はその合意を示す一つの合意文書が作成される場合が多いが、それだけではなく、申込文書と承諾文書といふ二つの書面があつて、その内容が客觀的に對應し、合意の存在が明らかになつてゐれば充分である。現に、占領憲法においては、「ＧＨＱ憲法草案」といふ申込文書と、承諾文書に該當する「日本國憲法」が存在するのである。
そもそも、書面を求められることの意味は、その合意の存在が單なる口頭によるものではなく、その存在を公證すべき何らかの書面といふ證憑があることで足りるといふことであり、また、その書面の種類や形式は合意によつて簡素化できるのであつて、合意文書といふ特定の形式（方式）が必要なのではない。つまり、條約は書面だけが要求されるだけで、特定の記載事項が求められたり、その他特別の方式を必要としないことから、嚴密な意味での「要式行爲」ではない。そして、轉換前の規範（Ａ）と轉換後の規範（Ｂ）とが、書面主義の態樣において共通したものであるときは、轉換適格性の前提要件を滿たしてゐることになる。
この書面主義に關しては、次の點に留意する必要がある。降伏文書は、合意文書の形式であるが、ポツダム宣言の受諾については、ポツダム宣言が申込文書であるとすると、その承諾文書に對應するものがない。我が政府は、中立國スウェーデン・スイスを通じて連合國へポツダム宣言受諾を正式に打電して申入れただけである。ポツダム宣言の受諾と降伏文書の調印が講和大權に基づく獨立喪失條約（入口講和條約）であることについて、今では異論を挾む者は居ないと思はれるが、第二章で述べたとほり、その當時、これまでの國際法における講和條約の方法によらない異例のものであつたことから、政府の國内手續においてはこれを「條約」としては扱つてゐなかつた。つまり、當時の樞密院官制によると、「國際條約ノ締結」は諮詢事項となつてゐたにもかかはらず、ポツダム宣言の受諾と降伏文書の調印については、この諮詢手續がなされてゐなかつたし、官報の搭載にも、これを「條約」欄ではなく、「布告」欄に公示されたのである。これは、これまでの國際法による慣例を著しく踏み外した異例の事態に當惑した結果であつたが、このやうな國内手續を履踐しなかつたといふ手續規定違反があるからと云つて、これは講和條約の有效要件ではないので、獨立喪失條約が無效であるとすることは到底できないし、これに異議を唱へる學説はない。
このやうなことは、「講和」の場面だけでなく、「開戰」の場面でも同じやうなことがある。これも第二章で述べたとほり、『開戰に關する條約』（明治四十五年條約第三號）第一條には、「締約國は、理由を附したる開戰宣言の形式又は條件附開戰宣言を含む最後通牒の形式を有する明瞭且事前の通告なくして、其の相互間に、戰爭を開始すべからざることを承認す。」とあり、第二條には、「戰爭状態は遲滯なく中立國に通告すべく、通告受領の後に非ざれば、該國に對し其の效果を生ぜざるものとす。該通告は、電報を以って之を爲すことを得。但し、中立國が實際戰爭状態を知りたること確實なるときは、該中立國は、通告の決缺を主張することを得ず。」と規定し、相手國に宣戰通告をせずに戰闘を開始することを禁ずるのであるが、この趣旨は、不意打ち攻撃を禁止する趣旨であり、戰爭當事國が宣戰通告することなく戰爭状態であることを認識してゐる場合は、これを不要と解釋されてをり、それが國際慣習法として通用してゐたのである。
このことを踏まへれば、長い非獨立トンネルの入口條約（ポツダム宣言の受諾と降伏文書の調印）から出口條約（桑港條約、舊安保條約及びその繼承である新安保條約）の中間に位置する占領憲法（東京條約、占領憲法條約）の制定過程は、中間條約としての講和條約の性質を有してゐたことの實質的かつ具體的な理由があつたことが解る。
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四宮さんの御話し占領憲法による國體隠蔽天皇及び皇室は、占領軍によって押し付けられた占領憲法の規定などに全く拘束される必要はない。三千年の伝統のある天皇中心の國體及び天皇･皇室を、アメリカから押し付けられた成文法の枠の中、もっといえば欧米から輸入された近代民主主義の中に閉じ込めてしまうことは間違いである。
そもそも成文法は、人間相互の不信の上に成り立つものである。人間同士が信じ合えないから、成文法を作ってお互いにそれを遵守することによって秩序を保つのである。
ところがわが國は天皇を祭祀主と仰ぐ祭祀共同体である。前述した通り、天皇と國民の関係は権力関係･法律関係ではなく、精神的･信仰的関係である。ゆえに、天皇は人間不信の上に作られた成文法の枠外の御存在であられる。
日本の伝統的國家観・君主観とは絶対的に相容れない原理で成り立っている占領憲法は麗しい伝統的な日本の國柄を隠蔽している。このことが國家の解体・家族の解体・道義の頽廃を招いている。現行占領憲法は一刻も早く破棄し、日本國の建國以来の國柄へ回帰し、現代の混迷を打開しなければならない。
わが國日本及び日本國民が神聖君主・日本天皇にお護り頂いているのであるから、大日本帝國憲法の「天皇ハ神聖ニシテ侵スヘカラス」という条文の精神は全く正しいのである。憲法において、天皇は日本國の統治者であらせられ、神聖不可侵の御存在であられることを明確に規定すべきである。 |
