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憲法改正の周辺
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コメント（7）
 安倍晋三首相は11日の参院予算委員会で、集団的自衛権の行使について「個別的自衛権と集団的自衛権の間にあるものについて、（個別事例の）研究を行った結果、（それらの中には）わが国が禁止する集団的自衛権の行使ではないという解釈を政府として出すということも十分あり得る」と述べ、一切の集団的自衛権の行使を禁じた政府の憲法解釈を変更する可能性につき言及された。 今回の北朝鮮の「核実験実施の発表」を契機にして米国の軍事攻撃が取り沙汰されている現在、我が国が取りうる武力行使の範囲を論定する上で首相のこの発言は「恰好の補助線」を提供していると思う。畢竟、北朝鮮有事の際に現行憲法の範囲内で日本は何ができるのか？ 米軍と共同で北朝鮮を攻撃することを現行憲法上可能なのか？ 私の見解は以下の通り、 1）集団的自衛権と個別的自衛権を法的に区別することは不可能 （自衛権を規定する国連憲章51条も両者の法的区別を明記してはいない） 2）日本は集団的自衛権も個別的自衛権も国際法的にだけでなく憲法的にも保有している 3）けれども、権利を保有していることとそれを行使することとは別問題であり、現行憲法はプリコミットメントとして「日本および日本国民への直接の脅威ではない場合の海外での武力行使」を禁止している 4）この禁止の根拠は集団的自衛権とは無関係である 5）シーレンや朝鮮半島における脅威に対して武力を行使することは現行憲法が毫も禁止していることではなく、それは正当な自衛権の行使である 6）国際法からは、（イ）急迫性、（ロ）対抗手段の相当性が満たされる限り、正当防衛的な武力行使のみならず先制攻撃や報復も正当な自衛権の行使である（これはブッシュ政権が敢行した予防的先制攻撃とは似て非なるパターンである） 7）自衛権発動の前提たる「脅威の存在」を認定するのは脅威を受けている側であり、その認定のためには一般通常人が「脅威の存在」を合理的に推測できることで足りる。すなわち、自衛権を発動するに際して本当に脅威が存在することは必要ではない；実は脅威が存在しなかったにもかかわらず結果的に過剰な先制攻撃を敢行する行為は「違法」ではなく「不適切」な自衛権の行使であり、その責任は法的責任ではなく政治的かつ道徳的な責任となる 8）今次、（イ）それが日本ならびに米国に対する急迫かつ重大な脅威であると米国と日本政府が認識し、（ロ）それを除去するにために相当なる範囲と日米両国が判断した手段でもって、北朝鮮の「核実験実施の発表」に対して米国が軍事攻撃を行う場合、個別的自衛権の共同行使もしくは集団的自衛権の行使として米軍とともに（米軍と緊密なタッグを組んで）北朝鮮に日本が先制攻撃を含む武力行使を行うことは、国際法上も憲法上もなんら問題はない この見解を導いた私の基本的立場は下記およびそこにリンクを張っている拙稿を参照いただければ嬉しい。以下、主に憲法論を中心軸に「集団的自衛権と個別的自衛権の峻別論」の妥当性につき検討する 。 ・護憲派による自殺点☆愛敬浩二『改憲問題』（1）〜（8） http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/34986878.html ・憲法改正の秋 長谷部恭男の護憲最終防御ラインを突破せよ！ http://www31.ocn.ne.jp/~matsuo2000/E/E60.html ・敵基地先制攻撃と専守防衛論 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/37578758.html ・北朝鮮ミサイル_冷静な制裁論と感情的な融和論 http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/37352525.html。 ・北朝鮮基地先制攻撃の法理と政策_プロ市民の朝日新聞投書を導きの糸として http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/37687170.html ・国連憲章における安全保障制度の整理 http://www31.ocn.ne.jp/~matsuo2000/E/E23.htm ◆集団的自衛権と個別的自衛権を法的に区別することは不可能 自衛権は「国家の固有の権利」としばしば語られる。 これに対して、「固有の権利の享受主体は生身の人間（＝自然人）に限られるのであって、自衛権が国家にアプリオリに認められるという主張は戦前の国家主義の残滓だ」と反論する「法学の素人にすぎない憲法学者」も時々見かける。 蓋し、この場合の「固有の権利」とは「法的な国家の概念だけから演繹されうる国家の権能」という意味である。すなわち、「固有の権利」はnatural law （自然法）やnatural rights（自然権）としての「天賦の権利」ではなく、nature of state （国家の本性）から導かれる「国家の権能」と理解すべきなのである。 畢竟、（近代主権）国家が「幻想としての国民」と「フィクションとしての国境」および「想像の共同体の公的な正当性たる主権」の複合体(compound of three illusions)と考えるとき、それは（ユング的な人類の共同的記憶の世界だけではなく）法的世界の観念表象でもある。 而して、法的な定義からは「国家」とは対内的には最高の対外的には他から独立し他と対等なる法的効力を有する法体系にほかならない。ならば、他国が自国の存続を物理的に消滅させようとするか、あるいは、自国の法体系の効力を侵害する場合に、国家が対内対外的にその法的効力を守ることができるのでなければ、それは国家の定義に反する。蓋し、「自衛権は国家の固有の権利」とはこの経緯を表している。 自衛権を国家の固有の権利と捉えるとき、それは実定法秩序の一部になる；すなわち、それは現行憲法等の憲法典の姿をした「形式的意味の憲法」の内容であるか／もしそうでないとすれば、文字に書かれない場合（unwritten law の場合）も多々ある「実質的意味の憲法」の内容となる。すなわち、自衛権は憲法と国際法という実定法が認める国家の権能である。 ところで、自衛権の意味内容は国家の定義から直接演繹されたものであるに対して、「個別的」と「集団的」の自衛権の区別はその行使の仕方や特徴的な行使のパターンに着目した分類にすぎない。 もちろん、対象をなんらかの基準で区分けして、その区別に（＝「法的要件」と言う。）それぞれ別個の法的な効果を割り当てることは法技術の面からはなんら特異なことではない。 スピード違反の「何キロオーバーと減点される点数の関係」などはその適例であろうし、世界中の異性を「同母の兄弟姉妹」と「それ以外」に分けて後者とのみ婚姻を認める制度の存在などは人類が有史以前からこの法技術を自家薬籠中のものとしていたことの証左でさえあろう。 何がいいたいのか？ シンプルである。「個別的自衛権」と「集団的自衛権」とを区別することは論者の自由であるが、自衛権が発動される緊急の場面では国家は採用可能なあらゆる手段を＜固有の権利たる自衛権＞の名の下に行使できるのだから（両者の区別は現実的に難しいというだけでなく）、論理的にその区別は溶解するということだ。 ◆現行憲法のプリコミットメントの内容 畢竟、集団的自衛権と個別的自衛権は区別できず、日本は両者を併せた自衛権を国際法的にも憲法的にも保有している。しかし、「権利を保有していることと、それを行使することとは別問題」である。 権利者は権利の行使の選択肢の幾つかをあらかじめ放棄することができる（尚、私法上の権利ならば、権利の保持者が当該の権利を完全に放棄したり譲渡したりすることも可能であるが、「固有の権利」である自衛権を国家は「国家が国家である以上」捨てることはできない）。そして、国家が権利行使の幾つかの選択肢を自発的に除去することが「プリコミットメント」と呼ばれる法技術である。 プリコミットメントとは「事前の自発的な行為制限の宣言」であるが、現行憲法は（国家が自衛権を放棄できないことと併せて鑑みるに）、プリコミットメントとして「日本および日本国民への直接の脅威ではない場合には海外での武力行使を行わない」と定めていると解するべきであろう。ちなみに、憲法９条のこの理解は、私の独自の解釈ではなく護憲派の重鎮・宮澤喜一元首相がつとに表明せられていることでもある。 蓋し、現行憲法は、それが日本国の生存と日本国民の生命・財産に対する直接の脅威であるのならば朝鮮半島での武力行使を毫も制限してはいない。現行憲法が禁止しているのは、 （甲）日本国の生存と日本国民の生命・財産に対する直接の脅威ではない、単なる日本の権益侵害の危険性に対応するための海外派兵、（乙）日本に対する直接の危機ではないが、同盟国に対する直接の危機に対応するための海外派兵の二つの類型にすぎない。けれども、この二つのプリコミットメントでさえ憲法史の観点からは極めて異形なものである。 憲法が許容する自衛権行使の範囲を（集団的自衛権の禁止とは関係なく）このように考えるとき、政府（＝内閣法制局）が採用してきた集団的自衛権の解釈はどう評価されるか。簡単である。 それは、 （イ） 集団的自衛権と個別的自衛権を国家の行為の根拠たる「権利の種類」としても区別する誤謬であり （ロ） 憲法9条のプリコミットメントの内容を根拠もなく集団的自衛権の行使の禁止と理解する誤謬でもあり、その荒唐無稽さは （ハ） 「自衛権の行使として米国が（自衛隊と連携することなく）単独で日本国外の敵をたたき、日本の自衛隊は侵略してきた敵に（米軍と連携することなく）単独で対応する」という内閣法制局の憲法9条行使のイメージに端的にあらわれている。すなわち、核兵器を保有する（あるいは、「保有した」と称する）特定アジアの国が弾道ミサイルで日本を狙っているという現下の状況では「固有の自衛権」という国家の行為の根拠を巡る本筋の議論からは「誤謬」と認定されざるをえない主張である 畢竟、憲法９条解釈のパーツたる「自衛権の分類と憲法が禁止している自衛権行使のパターンを自衛権の分類に対応させる理解」が、「固有の権利たる自衛権」の目的自体に抵触するのなら、その「自衛権分類」は法解釈の操作としては間違いと言われるべきなのである。 上述の観点から私は冒頭に紹介した安倍首相の答弁を高く評価する。 蓋し、それが間違いにせよ、内閣法制局の解釈が数十年通用してきた以上、政治的にはそれを一気に変更するのには抵抗も大きい。ならば、内閣法制局の理屈を逆手に取って、 現行憲法が認めていない「集団的自衛権の行使」の中には、実は、現行憲法が認めている「個別的自衛権の行使」と解釈されるパターンもあるのではないか、それをこの内閣では研究していきます、と語るもの。 これが安倍首相の主張の核心であろうし；具体的には、「日本に対する直接の脅威に対して、日本も米軍と協力して海外で武力行使を行うこと」がその内容になるのだろうが、この＜逆手戦術＞は大変クレバーなものだと思う。畢竟、内閣法制局の峻別論の荒唐無稽さを多くの国民に知らしめるのと同時に、内閣法制局の理屈を逆手に取って実質的な政府解釈の変更を行うことは相補的でさえある。私はそう考える。 ★ 転載歓迎 ★ 本稿は、Mixiの青山繁晴氏公認コミュニティー『深淡生』に投稿した記事に加筆したものです。http://mixi.jp/view_community.pl?id=1280573
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転載元: |
なお私のこの記述に、間違い等お気づきの点がございましたら、ご指摘またご教授いただけたら幸甚に存じます。 新憲法草案 前文 日本国民は、自らの意思と決意に基づき、主権者として、ここに新しい憲法を制定する。 象徴天皇制は、これを維持する。また、国民主権と民主主義、自由主義と基本的人権の尊重及び平和主義と国際協調主義の基本原則は、不変の価値として継承する。 日本国民は、帰属する国や社会を愛情と責任感と気概をもって自ら支え守る責務を共有し、自由かつ公正で活力ある社会の発展と国民福祉の充実を図り、教育の振興と文化の創造及び地方自治の発展を重視する。 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に願い、他国とともにその実現のため、協力し合う。国際社会において、価値観の多様性を認めつつ、圧政や人権侵害を根絶させるため、不断の努力を行う。 日本国民は、自然との共生を信条に、自国のみならずかけがえのない地球の環境を守るため、力を尽くす。 上記引用の新憲法草案から、安全保障（第９条・第９条の２）に関連リンクしていると思われる部分は日本国民は、帰属する国や社会を愛情と責任感と気概をもって自ら支え守る責務を共有し、という所でしょう。 この新憲法草案の前文の記述には、徴兵制の導入を可能にする意味合いが含まれていると思われます。国を自ら支え守る責務は、国民なれば当然のことですが、この自国を自分達が守るという根本原則を直視しない集団が存在することは、今後の冷静な憲法議論をすすめるうえで困難をもたらすだろうと予想します。 徴兵制の是非を語る前に、自国自主防衛のスタイルをイメージすることが議論の第一歩ではないでしょうか。自国を守る必要はありますか？国防の必要はありませんか？あるとすればそれは誰がするべきですか？アメリカですか？それとも自衛隊の専任ですか？国民全体ですか？国防の必要がないとすれば、死を覚悟の上の決定ですか？というようなあたりでしょうか。わたしは、自国を自国民が防衛せずに誰が本気で防衛するだろうかという立場をとりますから、この部分の改案は当然のことだと思います。 現行憲法 第２章第９条 戦争の放棄 �‘�本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。 �◆〜姐爐量榲�を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。 ↓ 新憲法草案 第２章第９条（平和主義） 安全保障 �＿�正なし �∈鐔�し、第９条の２（自衛軍）を新設 第９条の２（自衛軍） � ＿罎�国の平和と独立並びに国及び国民の安全を確保するため、内閣総理大臣を最高指揮権者とする自衛軍を保持する。 �◆ー�衛軍は、前項の規定による任務を遂行するための活動を行うにつき、法律の定めるところにより、国会の承認その他の統制に服する。 �� 自衛軍は、第１項の規定による任務を遂行するための活動のほか、法律の定めるところにより、国際社会の平和と安全を確保するために国際的に協調して行われる活動及び緊急事態における公の秩序を維持し、又は国民の生命若しくは自由を守るための活動を行うことができる。 �ぁ〜娃温爐膨蠅瓩襪發里里曚�、自衛軍の組織及び統制に関する事項は、法律で定める。 この改正案は内容以前に、２章のタイトル「戦争の放棄」を「安全保障」と改定しており、大きな改革を目指している意思がうかがえます。戦争を前提としない憲法から、戦争の危険性にたった国防のあのかたを正視しています。評価すべき現実路線転換の選択だと私は思います。 第９条第１項はそのまま保持されており、「国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄」することに変わりはありません。 憲法第９条第２項の規定はすべて削除し、新たに第９条の２（自衛軍）が新設されています。 国連憲章の「この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない（第５１条）」という規定があるように、どの国も等しく集団的自衛が認められています。しかし戦争は押しなべてこの集団的自衛を理由に起こされがちで、これは直近のイラク戦争をみてもうなずける所です。このジレンマをどう理性的に処理するかが、人智であろうと思います。 その上に立って「主権国家である我が国が国際法上、集団的自衛権を有することは当然であるが、憲法上、その行使は許されない」この、権利を保有しているが権利を使ってはならないという現行憲法の論理破綻を正す必要があると私は思います。 新設�，砲弔い� 新憲法草案では、内閣総理大臣を最高指揮権者とする自衛軍を保持し、集団的自衛権を保持する内容になっています。65条内閣の改正案にもありましたが、責任の所在を内閣におかず、ここでも内閣総理大臣を最高指揮権者とはっきり明記することによって、責任の所在を明確にしています。これは評価すべきポイントだと私は思います。現行憲法下では、責任の所在は内閣にありますから、万が一自衛戦争が勃発した場合、開戦責任は内閣という実に曖昧なものになります。 新設�△砲弔い� この文民統制の規定ですが、「法律の定めるところにより、国会の承認その他の統制に服する」とかかれています。つまり『法律』が統制する軍隊という認識です。軍隊組織に対する議会の統制は、法律に優先しない。私には、はたしてこれでいいのだろうかという疑問が多少残ります。皆さんはどう思われるでしょうか。 新設��について 国際協調と治安維持任務の規定ですが、国際的に協調するという事の内容には、「国連憲章に基づく集団的安全保障活動」「国連憲章に基づかないいわゆる多国籍軍」の両者に協力する記述になっています。第１項の規定と矛盾しない国際協調の範囲を具体的に明記する必要があると私は思うのですがどうでしょうか。 新設�い砲弔い� 憲法は国家権力を制限するための規範です。しかし、自衛軍の組織及び統制を法律に委任するとなれば、議院内閣制の下で立法と行政の権利をにぎる時の与党の意のままになる恐れがあり国家権力を制限するための規範とはなりえません。新設�△汎瑛佑竜震笋�ここでも残ります。 国家を信頼することは必要ですが、国家による暴走をゆるさず、なお且つ有効な防衛のための実働部隊としての軍隊の導入する。これは、独立国として必須の事項だと思います。
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自民党総裁選が近づきました。次期首相が誰になるかで、おそらく状況に変化がもたらされるだろう憲法改正論議。その論議が展開されるだろう日に備える予備知識として、自民党の『新憲法草案』から自分なりに考えてみたいと思います。 正直この作業は、法学部を卒業した訳でもない私にとって、かなり骨の折れる作業です。しかし、来たるべき安倍政権がめざすだろう憲法改正と教育基本法の改正を予測すれば、この種の予備知識を蓄えることは、国民の意思を反映した憲法改正を実現する意味で、当然考えるべき国民の義務だと思うのです。その基本スタンスで、少しづつ検証していけたらと思います。 最も異論がなさそうな部分から見ていこうと思い、まず内閣の部分をピックアップしました。なお私のこの記述に、間違い等お気づきの点がございましたら、ご指摘またご教授いただけたら幸甚に存じます。 現行憲法・第６５条・・・・・・・・・・行政権は、内閣に属する。 ↓改正案 第６５条（内閣と行政権）・・・・・・・行政権は、この憲法に特別の定めのある場合を除き、内閣に属する。 現行憲法・第７２条 内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する。 ↓改正案 第７２条（内閣総理大臣の職務） � ‘盂嫣輙�大臣は、行政各部を指揮監督し、その総合調整を行う。 �◆‘盂嫣輙�大臣は、内閣を代表して、議案を国会に提出し、並びに一般国務及び外交関係について国会に報告する。 現行憲法・第７３条 内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。 １〜３は（改正案と同じにつき記述省略） ４ 法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。 ５ 予算を作成して国会に提出すること。 ６ この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。 ７は（同じにつき記述省略） ↓改正案 第７３条（内閣の職務） 内閣は、他の一般行政事務のほか、次に掲げる事務を行う。 ４ 法律の定める基準に従い、国の公務員に関する事務を掌理すること。 ５ 予算案及び法律案を作成して国会に提出すること。 ６ 法律の規定に基づき、政令を制定すること。ただし、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、義務を課し、又は権利を制限する規定を設けることができない。 かなり正確に、テニヲハのみの瑣末な改正部は排除し、条文に変更がみられる部分のみをピックアップしてみました。これから読み取れることは『行政権は、内閣に属する。』という部分の改正でしょう。 自由民主党の新憲法寄草委員会参考資料によれば、行政権の主体は�―圧脹，硫鮖狂◆↓⊆�衛隊の指揮権、�９埓�各部の指揮監督・総合調整件、の三つを内閣総理大臣個人に専属させることとすると書かれています。 これはかなり画期的なことではないでしょうか。責任の全ては内閣に帰属する現行憲法の問題点は、内閣という漠然とした組織に責任の所在を帰結させている所です。誰が責任を持って決断を下しますか？派閥の力学ですか？党の縛りによる個人的には不本意な全会一致の法則にですか？そこにいかばかりの政治家としての良心が反映しているでしょうか。 自衛隊・行政各部の指揮権が首相個人に専属すれば、有事の際により素早い対応が取れるでしょう。内閣の総意による決断を待つタイムロスの間に、取り返しのつかない事態急変が起こる危険性を回避できる可能性が高まります。 さらに、首相個人に責任が専属する権限があれば、私たちの一票の投票行動は最終的に首班指名にも繋がってゆく訳ですから、私たち選挙民にもいまよりも重い責任と判断が求められることになるでしょう。従ってこの首相に専属する行政権が生じることで、何より私たちの政治参加の意識が変わると思うのです。 行政権を事実上の「国権の最高機関」にしていいのかという批判があがりそうですが、私は曖昧に責任の所在が分散されてしまうよりよほど明快でいいと思うのですが、どうでしょうか。 初回の最後に、新憲法起草委員会構成員リストをご紹介します。 このメンバーの顔ぶれをごらんになって、皆様はどのようなご感想をお持ちになったでしょうか。わたしには、気骨ある人の混じる、いい人選に思えます。 新憲法起草委員会構成員 平成１７年１２月 ２日 委員長 森 喜朗 事務総長 中川 秀直 副事務総長 尾辻 秀久 事務局長 船田 元 事務局次長 舛添 要一 委 員 <国会議員> 愛知 和男 石破 茂 伊藤信太郎 岩屋 毅 衛藤征士郎 大島 理森 大村 秀章 海部 俊樹 加藤 紘一 加藤 勝信 金子 一義 瓦 力 高村 正彦 古賀 誠 近藤 基彦 坂本 剛二 笹川 尭 鈴木 恒夫 園田 博之 谷川 弥一 玉沢徳一郎 津島 雄二 渡海紀三朗 中曽根康弘 中谷 元 中山 太郎 西川 京子 野田 毅 橋本龍太郎 鳩山 邦夫 葉梨 康弘 原田 義昭 平井 たくや 福田 康夫 宮澤 喜一 宮澤 洋一 森山 眞弓 谷津 義男 愛知 治郎 浅野 勝人 阿部 正俊 荒井 正吾 泉 信也 市川 一朗 岩城 光英 岡田 直樹 岡田 広 小野 清子 狩野 安 倉田 寛之 後藤 博子 鴻池 祥肇 坂本由紀子 山東 昭子 椎名 一保 清水嘉与子 陣内 孝雄 関谷 勝嗣 世耕 弘成 武見 敬三 中川 雅治 中曽根弘文 林 芳正 藤野 公孝 溝手 顕正 山下 英利 若林 正俊 委 員 <ブロック選出> 清水 誠一（北海道） 高橋 定敏（北海道） 北林 康司（秋田県） 今井 榮喜（山形県） 山口 武平（茨城県） 梶 克之（栃木県）宇野 裕（千葉県） 古沢 時衛（神奈川県） 佐藤 裕彦（東京都）大西 英男（東京都） 上田 信雅（富山県） 木村 市助（福井県） 多家 一彦（静岡県） 国枝克一郎（京都府） 酒井 豊（大阪府） 浅野 俊雄（島根県） 宇田 伸（広島県） 綾田 福雄（香川県） 清家 俊藏（愛媛県） 中村 明彦（福岡県） 島津 勇典（熊本県） 参 与 葉梨 信行 |
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