ああ！法律の道

今日は天気がいいので

Tue, 08 May 2007 21:44:35 +0900

背景を変更してみました！！

債権譲渡も重要なのです～民法

Tue, 08 May 2007 21:31:12 +0900

今日も昨日の続きでファイナンスに役立つ民法の知識を紹介しましょう。

　それは、債権譲渡です。

　債権譲渡とは、ある債権をその同一性を保ったまま移転させることをいいます。具体的に言えば、AさんがCさんに対して持っている１００万円の金銭債権を、Bさんに債権譲渡した場合、BさんはCさんに対して１００万円の返済を請求できることになります。

　この債権譲渡がどのようにファイナンスに役立つのでしょうか。

　ファイナンスは、簡単に言えば、お金を持った人がお金の足りない人に金銭を融通することです。このとき、お金を持った人が大金持ちであり、債権の返済期日まで支払いを待つことができるならば債権譲渡の出番は存在しません。これに対して、お金を貸した人がお金持ちではなく、返済期日まで支払いを待つことができない場合もあります。このとき、余裕のなくなったお金を貸した人がとりうる手段として、もっと余裕のある人に債権を売る（つまり債権譲渡する）という手段が考えられます。この手段が容易に取り得るのであれば、お金を貸す人は将来の金銭の余裕を考えることなく、安心してお金を貸すことができます。その結果、お金はよく回るようになり、ファイナンスがよりよく達成できるわけです。

　このことから、債権譲渡はファイナンスを語る上で重要な制度となってきます。

　特に、株式や社債など、比較的小額の資金を多くの人から集める場合には、資金を出資する人々には多彩な事情があると考えられることから、譲渡の容易さは重要な要素となってきます。

　この株式、社債の容易な換金は金融商品市場においてよりよくなされます。このため、公正・自由な市場の存在は、一国のファイナンスの発展にとって貴重な財産となるわけです（「証券取引法読本」河本・大武・２頁参照）。

　ひるがえって見て、我が国の金融商品市場は公正・自由で魅力的な市場でしょうか。以前、Yahooの記事で、欧米の人は日本の市場をいかがわしいものと見ているとの記述を見て、愕然とした記憶があります。その評価が正しいのか（正しくないことを祈りますが）どうかは、これからの金融商品市場がどのように発展していくかにかかっているのでしょう。

債権って以外と重要～民法

Mon, 07 May 2007 23:50:29 +0900

今日は、手元に本がないので、民法の債権について、うろ覚えの知識を述べてみましょう。
債権とは、ある人がある人に対して、ある行為をすることを請求する権利のことをいいます。例えば、もっともメジャーな金銭債権を考えてみると、１００万円の金銭債権を有する債権者は、債務者に対して、１００万円を引き渡すことを請求することができます。

この債権は、あくまで請求することができる権利があるだけであって、請求が実質的に担保されていることを意味しません。そのため、債権は、債権の実効性を担保する法制度、すなわち、執行制度なくして存続することができないものです。この意味で、債権は、国家権力による執行制度が整備される時代まで、その主役としての地位を物権に譲っていたことになります。

ただ、ひとたび債権が実効性をもって存在しうるものとなると、その存在は物権よりも大きなものとなります。

特に、債権存在によって人は、場所的又は時間的な障壁を克服することができることになったのです（我妻先生の民法講義で読んだフレーズです。ドイツの偉い学者の言葉の翻訳であったように記憶しています）。つまり、お金の余っている人がお金の足りない人にお金を貸すという行為は、お金のあるところからお金のないところへ場所的移動を、ある時点でお金のある人から、ある時点でお金のない人へ時間的移動を行うことを意味するわけです。

以上のことから、お金のある人からない人へ資金を融通するファイナンスは、債権の誕生なくして成立しないものといえるわけです。

なんだか大味な議論ですが、今日はお酒を飲みながら、昔読んだ本を思い出して書いた記事なのです。確か、我妻栄先生の「近代法における債権の優越的地位」でしたか。連休ボケが抜けないまま書いたものと大目に見ていただけると幸いです。

会計の話題～会社法・金融商品取引法

Sun, 06 May 2007 14:33:28 +0900

会計とは、経済主体が営む経済活動およびこれに関連する経済事象を測定・報告する行為をいいます（「財務会計（７版）」・広瀬義洲・２頁）。

　会計は企業の経済活動を表す言語として、法律を学ぶ上でも重要な知識となります。私自身、とても偉い方に、会計の知識は空気と同じだと言われたことがあります。私の現状を示せば、いまだ水中生活が続いているところですが・・・・（苦笑）。

　空気は言い過ぎだとしても、会計の知識は、法律実務家、特にファイナンスやタックスを専門とする法律実務家にとっては必須の知識となっています。
今回は、会計について、特に会社法会計と金融商品取引法会計（証券取引法会計）における監査証明について少し検討してみましょう。

　会社法上、財務書類の会計監査人設置会社においては、計算書類及びその附属明細書について会計監査人の監査証明を受けることが必要とされています（会社法４３６条２項1号）。そして、会計監査人は公認会計士又は監査法人でなければならないとされています（３３７条）。つまり、会社法会計においては、会計監査人設置会社は、計算書類及びその附属明細書について公認会計士又は監査法人の監査証明を受けることが必要であることになります。

　他方、金融商品取引法においては、有価証券報告書等の書類について、公認会計士又は監査法人の監査証明が必要とされています（金商法１９３条の２）。

　以上のように、会社法と金融商品取引法とが両方適用される会社にとっては、会社法上の監査証明と金融商品取引法上の監査証明との２つの監査証明を受けることが必要となってきます。

　もっとも、監査証明は、両者とも公認会計士又は監査法人によるものとされていることがら、実際上は同一の公認会計士又は監査法人の監査証明によって対処されています。

　ただ、ここで留意すべきであるのは、実際上はどうであれ、理論上は、会社法上の監査証明と金融商品取引法上の監査証明とは別の概念であるということです。

　もっと極端に言えば、会社法上の会計監査人による監査証明と金融商品取引法上の公認会計士又は監査法人による監査証明とは無関係であるということです。

　このような事態が発生するには、私見では二つの理由があるものと思われます。

　まず、一つは、会社法と金融商品取引法との所管行政庁が異なることです。もう一つは、会社法会計と金融商品取引法会計との目的がことなるからです。すなわち前者は剰余金の配当規制を主たる目的とし、これに対して後者は投資者保護のためのディスクロージャーをその目的としています。

　以上、検討してきたように両会計における監査証明は、理論上無関係ですが、実際上の法制度は、両者が矛盾するという制度設計にはなっていません。会計上、会社法、証券取引法、税法のトライアングル関係は崩れたのではないかとの指摘もあるようですが、法律の世界ではどのようになるのかが注目です。

所有と経営の分離～会社法

Fri, 04 May 2007 10:19:27 +0900

会社法の成立により、株式会社が容易に設立することができるようになりました。

株式会社の大きな特徴は、会社の実質的所有者である株主と、会社の実際の経営を行う取締役とが分離されているところにあります。このことを「所有と経営の分離」といって、会社法を学ぶ上では、重要な概念となってきます。

法律的にいえば、「所有と経営の分離」の趣旨は、優れた経営者に会社の経営を委ねる合理性と、多数の株主が経営に参加することが実際には不可能であることに求められるでしょう。

法律上の議論ではこれらの点の指摘で終わりでしょうが、なかなか「所有と経営の分離」の原則は奥深いものがあります。

例えば、ファイナンスの分野では以下のような点が指摘されています（「現代ファイナンス論」・ボディ、マートン・１５頁以下参照）。

まず、リスク分散のため分散投資することが多い現在の投資スタイルのもとでは、所有者が複数の企業に投資することが多く、このことから、所有と経営を分離することは不可避であることになります。

次に、所有と経営の分離は、情報収集のコストを節約できるものとされます。すなわち、所有者が経営に必要な企業の生産技術や製造工程、製品需要についての情報を一から蓄積するよりも、各業界に通じた優秀な経営者に経営を委任する方が結局コストを低く抑えられることができることになります。

さらに、習熟曲線や継続企業といった観点から、所有と経営の分離が適当であるとされています。株式の流通性の高さから、企業の所有権が移転されることが頻繁に起こることになりますが、この時、所有と経営が分離されておれば、新しい所有者は以前の経営者をそのまま雇用することにより、必要な技術移転を受けることが可能となるわけです。

この他にも、所有と経営の分離は経営学などでも分析されているようです。

以上のように、「所有と経営の分離」はさまざまな角度から分析されているわけです。企業が法律だけでなく、会計学や経済学、ファイナンス、経営学など多数の分野の複合であることを示す一例です。
たまには、法律的な視点だけでなく、ことなる視点で物事を見てみると新鮮な発見がありますよ。

やっほー！７００人達成

Fri, 04 May 2007 09:35:38 +0900

７００人達成です。なんとか１０００人達成までがんばります！

名前～金融商品取引法

Thu, 03 May 2007 22:01:26 +0900

名前というのは、人にとって大きな意味をもっています。

名前は、人が自己を表現する出発点となるものです。４月は新入生、新社会人の歓迎会の季節で、自己紹介をする機械、聞く機会がたくさんありますが、まず、なにを言うかというと名前です。名前を名乗らない自己紹介は存在しません。名前がユニークであれば、それだけで自己紹介のネタになるものです。また、名前はその人の独自性を表すものでもあり、誇りの対象ともなっています。何度かお会いした人の名前を間違えることは、大きな犠牲を払います。私など、人の名前を覚えるのが苦手なので、いつも人の名前を呼ぶときはドキドキします。

他方で、名前は、社会的にはその人の同一性を表すものであり、言い方がよいかは分かりませんが、自己と他者とを識別する基準となります。この意味で名前は社会的なものであります。また、同じ名前を何度も使用することにより、名前に信用や評価、評判が付着して大きな価値を呼ぶこともあります。

以上のことは、法人の名前についても当てはまります。
法人における名前のことを「商号」といいます。商号には、先ほど述べたような個人的意味と社会的意味がありますが、法人というのが自然人（法人と対比して人のことをこう呼びます）と比べてより社会的な存在であるため、その商号は自由に付けられるわけではありません。もちろん、個人的な意味から、商号は自由に付けられるのが原則ですが、法人の名前の中には社会的な信用が生じやすいフレーズや法人の種類を表す名称があるため、その使用が制限されているのです。

今回とりあげる金融商品取引所は、取り扱う対象が社会的信用の高いものであるため、種々の制限が法律上あります。

金融商品取引所とは、金融商品取引法８０条１項の規定により内閣総理大臣の免許を受けて金融商品取引所の開設をする金融商品会員制法人又は株式会社をいいます。

これは、法律上の定義であるため、意味がわかりにくいものとなっていますが、当座としては東証や大証などの証券取引所をイメージしていただければ良いでしょう（実際は金融商品取引法は金先法なども包括しているため、証券取引所だけには限られませんが）。

まず、金融商品取引所の名称使用については、８６条において規制されています。ここでは、金融商品取引所は、その名称または商号のうちに「取引所」という文字を使用しなければならないとされています。この規定により、東京証券取引所はその商号をそのまま維持することができるわけです。
また、金融商品取引所の形態には、金融商品会員制法人と株式会社があります。金融商品会員制法人は、その名称のうちに会員制法人という文字を用いなければならないとされています（８８条１項）。そして、株式会社形態のものは、会社法上、株式会社の商号を使用する必要があります（会社法６条２項）。
このように、法人の名前にはその社会的責任に応じた種々の制限があるわけです。

最後に余談ですが、金融商品取引法の法律上の概念は、あまりカッコのよい名前を使用しているとはいえません。たとえば、今回の取り上げた金融商品取引所や、金融商品取引業者など、ちょっと名前としては真面目に使うとすると少しトホホな感じがします。種々の金融商品を包括的に規律するという金融商品取引法からするといたしかたないのでしょうか。

金融商品取引法－募集

Sat, 21 Apr 2007 00:02:35 +0900

金融商品取引法において、最もといって良いほど重要な概念として、『募集』というものがあります。この概念は、有価証券届出書という書類の提出を必要とするかどうかに係るものです。実際に手にはいる有価証券届出書は参照方式や発行登録制度を利用したものであり、簡略なものとなっていますが、完全方式の有価証券届出書（例えば、開示府令第２号様式）は他の提出書類の基本となるものであることから、もっとも詳しいものとなっています。

　少し専門的な用語が多くなってしまいましたが、有価証券の募集・売出しというものに該当してしまうと、面倒くさい書類を提出し、情報を投資家に開示する必要が生じるわけです。もし、提出しなければ、各種の責任が問われることになります（１９７条の２等）。

　では、『募集』とはどのような概念でしょう。

　金融商品取引法上の募集は、日常用語の募集とは異なりますが、有価証券の購入をしてくれる人を募るという点では、共通性があります。ただ、金融商品取引法上の募集は、募る相手方の性質、人数等が含まれた概念となっています。すなわち、募集とは、新たに発行される有価証券の取得の申込みの勧誘のうち、

　　∥真瑤亮圓鯀蠎衒箸靴胴圓場合
　　⊆，痢放顱法放髻砲乏催靴覆ぞ豺
　　　（）適格機関投資家のみを相手方として行う場合であって、有価証券の取得者から適格機関投資　　　　　　家以外も者に譲渡されるおそれが少ない場合
　　　（）有価証券がその取得者から多数の者に譲渡されるおそれが少ない場合

　を言うものとされています（２条３項。ただし、便宜上、２項有価証券を除いています）。

　適格機関投資家というのは、いわゆるプロの投資家で、有価証券届出書による開示を行わなくとも投資者の保護に反することにはならない者です。具体的には証券会社や保険会社などをイメージしてください（詳しくは定義府令。もっとも、先日の金融商品取引法の政府令案のパブコメによると、適格機関投資家の範囲が大きく変わる可能性があることに注意。）。

　以上が法律上の定義ですが、これだけで募集の概念が完結するわけではありません。次に、政令、府令を読む必要があります。
　
　まず、∥真瑤亮圓箸錬毅位尚幣紊亮圓鮓世い泙后弊令案では１条の５。改正前の適格機関投資家を除く人数計算の部分はなくなり、代わりに適格機関投資家以外の者に譲渡されるおそれが少ない場合であることが適格機関投資家を人数制限から除外するための要件となっている）。

　また、（）については、政令案１条の４がその具体的な要件を定めています。
（）については、有価証券の発行される日以前６ヶ月以内に、その有価証券と同一種類の有価証券が発行されており、両者の取得勧誘を行う人数の合計額が５０人以上となる場合以外の場合であって、多人数の者に譲渡されるおそれがないための要件として、政令案１条の７の要件を満たすことが必要です。

　さらに、細かな事項は定義府令案に定められています（定義府令案１１条、１２条、１３条）。

　このような、法律→政令→府令という委任の重層構造（？）上に『募集』という概念がなりたっています。このような重層構造は金融商品取引法上では珍しくなく、このため同法は難解な法律としての地位を不動なものとしているわけです。
　
　さらに、募集には続きがあり、有価証券届出書の提出の免除という問題がからんできます。これについては、また次回。

おお！６００人達成

Wed, 14 Mar 2007 21:45:28 +0900

いつのまにか６００人達成です。ありがとうございます。

課徴金～証券取引法・独占禁止法

Sat, 24 Feb 2007 19:09:31 +0900

課徴金制度１～証券取引法・独占禁止法

最近、政治ものの本にはまっています。政治ものといっても、イデオロギッシュなものではなく、また、政治家の書いたものでもない、評論家の書いたものを読んでいます。今、読んでいる本は、浅川博忠著「自民党幹事長～三百億のカネ、八百のポストを握る男」というものです。内容は、自民党幹事長とはいかなる仕事をする男であるかを、田中、福田、安部、武部など有名（？）幹事長を引き合いに出して、描き出しているものです。同時に、「政官要覧（政治家のプロフィールや派閥などが記載されている本）」を手元において読むと、野球名鑑を片手に野球を見るようで楽しめます（笑）。
　さて、同著を読んでいると、一般に広く適用される法律というものが、比較的少人数の限られた人々によって作られているのかがわかります。衆議院、参議院を合わせても７００人弱しかいない国会議員が法律を作っているのですから、当然といえば当然。代表者を選ぶ選挙の重要性を感じますね。
　同著を読むときの注意点は一点。表紙を隠すカバーをして読むことです。題名と表紙のデザインが強烈なせいか、飲食店で読みながら食べていると、店員に怪訝な顔をされます（笑）・・・・・これは冗談です（苦笑）。

　そんな議員さんが議員修正で作った法律の中に、証券取引法の課徴金制度（継続開示の部分）があります。今回はこの課徴金について検討してみたいと思います。

　課徴金に関する規定は、１７２条以下となっています。その構成は、第一節（１７２条～１７７条）までが納付命令の実体的要件や検査権限を定めており、第二節（１７８条～１８５条の１７）が審判手続を、第三節（１８５条の１８）が取消訴訟の出訴期間を、第四節（１８５条の１９～１８５条の２１）が雑則を定めています。その他、証券取引等監視委員会や審判官については金融庁設置法が、また審判手続の細則については政令がこれを定めています。

　このような証券取引法の課徴金の制度は、独占禁止法の課徴金制度を参考に作られており、構造として納付命令の前に審判手続を行う事前審判型の手続がとられています。もっとも、元祖課徴金制度を定める独占禁止法については、平成１７年の改正により、事後審判型に統一変更されることになりました。ただ、この事後審判型については批判も存在しています。

　課徴金を考えるうえで、従来避けては通れなかった論点として、刑罰と課徴金との二重処罰（憲３９条）の問題があります。憲法３９条は、「同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない」とされています。そこで、刑事罰が科される行為に対して、さらに課徴金を課すことは、憲法３９条に違反するのではないかが問題となるのです。
最新の独占禁止法の体系書である「独占禁止法」・白石忠志・４３７頁によると、二重処罰の問題は、以下のような経緯によって展開されてきました。

昭和３３年最高裁大法廷判決
→法人税法上の追徴税と刑罰との同居が問題となった事件で、＾稟燭あれば原則として必ず課され、違反行為の抑止を目的としている、との二要件を満たせば、行政上の措置として二重処罰の問題は生じないものとされた。

（２）不当利得剥奪論
→（１）の二要件に加え、不当利得の剥奪を要件とする必要が説かれた。

不当利得剥奪論の放棄
→佐伯仁志「二重処罰の禁止について」を景気として、不当利得剥奪論の放棄へ。また、平成１７年改正による不当利得剥奪の説明の放棄。また、平成１７年最高裁判決による不当利得額と課徴金納付命令額の不一致の許容。

　上の記述を読んでも、なんのことか意味がわからないと思うので、詳細は白石先生の本を読んでいただくとして、ざっくりいうと以下のような説明となります。

　二重処罰の禁止に反しないとするためには、刑罰と課徴金が異なるものであることを説明する必要→課徴金は、不当利得の剥奪を目的とするもので、刑罰とは異なると説明→しかし、この説明では、利得額の二倍賠償や課徴金減免制度を導入するには不都合→不当利得剥奪論の放棄

　という流れであると思います。この点に関する私見を申せば、課徴金制度の説明のなかに、不当利得剥奪論を持ち込むことは不要と考えています。

不当利得剥奪論は、二重処罰の問題をクリアーするための説明理論としての側面が強く、行政措置と刑罰との区別の規制事実が積み重ねられてきた現在においては、その役割の大半は果たしたのではないでしょうか。また、不当利得の剥奪という目的は究極の目的ではなく、不当利得を剥奪することによって、カルテルのやり得を防ぎ、違反行為の抑止を図れることにあります。とすれば、不当利得剥奪論の究極の目的も違反行為の抑止にあるといえます。さらにいえば、不当利得剥奪論に固守するあまり、行政措置における適正手続いかんが問題となっている現状の議論を妨げることは、本末転倒との感があります。
以上からすれば、不当利得は、課徴金の本質を示すものではなく、課徴金算定の算定基準の一つであると考えることが妥当ではないでしょうか。

　今回は長くなってしまったので、細かな課徴金の検討は次の機会にしてみようと思います。