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126条5項はいわゆる独立特許要件について規定する。 126条5項 第1項ただし書第1号又は第2号に掲げる事項を目的とする訂正は、訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものでなければならない。 17条の2第6項で準用され、134条の2第5項で読み替えて準用されている。 長い間、独立特許要件とは、拒絶理由のないことだと理解していた。 ところが最近、某受験期間の問題に対する模範解答で奇妙な記述を見つけた。 「前置審査においても独立特許要件(17条の2第6項)は審査される。 さらに、他の拒絶理由(49条各号)についても審査される…」 はて、独立特許要件を満たしていたら、他の拒絶理由など無いはずではないか? もしかすると、独立特許要件の理解が間違っているのかも知れない。 そう思って調べてみた。 特許庁ホームページに掲載されている「審査の流れ」の図表の中に、ヒントとなる一文を見つけた。 「独立特許要件とは第29条、第29条の2、第32条、第36条第4項第1号及び第6項、第39条第1〜4項をさす。」 拒絶理由全部ではなかったのである。 例えば37条、38条、冒認出願などは除外されている。 独立特許要件は、審査官・審判官が書面上で審査ができる範囲に限定されているようである。
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