特許法102条1項販売することができた物

特許法102条1項
特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、その譲渡した物の数量（以下この項において「譲渡数量」という）に、特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、特許権者又は専用実施権者の実施の能力に応じた額を超えない限度において、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。

特許法102条1項は特許権者等の侵害時の損害額の立証負担を軽減するために設けられたものである。

ここで特許法102条1項の「侵害の行為がなければ販売することができた物」の解釈が問題となる。

つまり、「侵害の行為がなければ販売することができた物」は特許製品に限られるのか特許製品に限られないのか、である。

１０２条１項 実施' 政策研究大学院大学知財プログラムＭＪＩ０４０５７宮原耕史 によると判例でも解釈が２分されているらしい。

そして、学説では特許製品に限られないとする説が主流だという。

もしそうであれば、損害賠償額は高めになり、特許権者等に有利ということになる。

このような考え方は受験機関の発行するテキストには載っていないため、新鮮であり、なかなか面白い。