司法試験：Bar Exam.

司法試験の私法系科目（民法、商法、会社法、手形小切手法、民事訴訟法、知的財産権法、倒産法、国際私法etc.）は比較的成績がいいのに、公法系科目（憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、独占禁止法、国際公法etc.）、特に刑法が致命的に苦手で刑法のせいで司法試験に合格できないという方が少なからずいます。

「刑法は論理的だから」（特に総論）と言われることがありますが、私に言わせれば、自然科学法則と異なり、所詮は法律である刑法にそれほど緻密な論理などは存在せず、勉強法がまずい場合がほとんどだと考えています。

刑法が苦手な方はおおむね以下のような勉強の過程をたどっているようです。

まず、刑法「総論」（全ての犯罪に共通する準則である構成要件・違法性・責任を規定する規定）から勉強しますが、全ての犯罪に共通する総論としての抽象性ゆえに最初の理解につまづき、また、刑法学界で派手に対立している行為無価値（犯罪とは「行為」が処罰に値するという考え方）と結果無価値（犯罪とは生じた「結果」が処罰に値するという考え方）の対立という実務家を目指すはずの司法試験受験生が必要以上に振り回されたりしてさらに適切な理解が遠のきます。

総論の理解があやふやなまま、次に、刑法「各論」（まさに犯罪カタログとでもいうべきもので刑法199条殺人罪や刑法235条窃盗罪など各種犯罪が規定されているものです）の勉強をするわけですが、各犯罪の構成要件要素（後述）の概念の把握とその規範的評価も行わずに、論点（論争の要点）の対立の丸暗記に走るのです。

刑法ができるようになる、換言すれば、司法試験に合格して、実務の刑事裁判官や検察官や刑事弁護人になれるというのは「構成要件の規範的評価ができる」ようになるということです。

そもそも、犯罪というのは法律的にはどういうものをいうのでしょう？　一般的には「構成要件」に該当し「違法」かつ「責任」のある行為とされています。

「入門中の入門」とでもいうべき本を紹介して、さらに続きを述べたいと思います。

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入門法律の読み方シリーズざっくり刑法 (入門法律の読み方シリーズ)
(2004/09)
加藤晋介

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どうしても刑法（総論・各論）を克服できないという方の最終兵器とも言える本です。問題提起とともにまずは通説（行為無価値論）を紹介して、それに対する新しい見解の概略（前田雅英先生を中心とする結果無価値論）で解説するというスタイルです。総論と各論が網羅的に紹介されているのもウレシイところです。これで刑法理解のキッカケがつかめなかったら、正直言って、司法試験はあきらめたほうがいいでしょう。

さて、続きです。

「構成要件」とは犯罪を構成するのに必要な条件という意味です。すなわち、刑法の犯罪の条文のそのものを指す意味でも使われます。例えば、刑法199条（殺人罪）「人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。」と規定され、刑法235条（窃盗罪）「他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。」と規定されているのがそれにあたります。構成要件を構成する、主体、客体、行為、結果、因果関係、状況等々の要素を「構成要件要素」といい、法律に明記されているのと解釈上認められる不明記（アンリトン：unwritten）のものもあります。殺人罪を例にすれば、「人という主体が人という客体を違法かつ故意に（←不明記の構成要件要素の例です。故意がなければ、いわゆる殺す気はなかったという場合なら、同じ「人殺し」でも、傷害致死罪や過失致死罪になります）殺して死亡という結果を生じさせる」というのが殺人罪の構成要件要素の一般的概略となります。

私は刑法は以下のような勉強方がベストだと考えています。まずは、ごく基本的な総論の内容、すなわち構成要件、違法性、責任の内容を習得する。優秀な指導者に教わる講義形式なら3時間から5時間もあれば充分でしょう。その後は、殺人罪（刑法199条）、窃盗罪（刑法235条）、詐欺罪（刑法246条）などの基本的な犯罪各論の構成要件を実践として学び、総論と適宜絡めながら、個々の構成要件要素の規範的評価を習得します。

刑法は法律的な利益の保護、すなわち「法益保護」のためにあります。各犯罪ごとに異なる「法益」の中身（殺人罪は人の生命、窃盗罪は財物、詐欺罪は財物や利益です）を突き詰めていくと、行為無価値（犯罪とは「行為」が処罰に値するという考え方）と結果無価値（犯罪とは生じた「結果」が処罰に値するという考え方）の対立を超えて、結局は、「その国の文化プラス法政策」ということになります。

「文化」というのは結局は社会通念とか常識のレベルの話で「人を殺してはならない」とか「他人の物を盗ってはならない」ということです。「法政策」とは、社会通念や常識では必ずしも処罰すべきか微妙だけれども、その国の政策で処罰することが決められているものです。行政法規はその代表です。他の例としてはポルノがあり例えばアメリカ合衆国は局部が写った画像等もＯＫですが、日本ではわいせつ物として処罰されます（しかし、その範囲も時代とともに微妙に変わってきており、かつてはアンダーヘアが写っているのはＮＧでしたがカメラマンの篠山紀信氏の樋口加奈子さんの写真集で事実上ヘア解禁となりました）。他には日本では大麻の所持は禁止されていますが合法の国もあります。また、競馬、パチンコ、競艇、競輪などの公営ギャンブルは合法ですが、射幸心をあおるという意味では大差ないはずの非公営ギャンブル、昨今、大相撲の野球賭博が話題になってますが、賭けマージャン、賭博、その他ギャンブルは日本では処罰されます。つまり、国によって何を処罰するかは差異があるということです。

このように、刑法の存在意義は法益保護にあることを念頭において、各犯罪ごとに異なる保護法益（殺人罪は人の生命、窃盗罪は財物、詐欺罪は財物や利益です）に常に立脚して構成要件要素を解釈して、構成要件該当性を判断すること（犯罪が成立するか判断すること）が、構成要件要素の規範的評価ができることに結びつくのです。論点の対立や解釈論は、構成要件要素ごとに存在する場合がほとんどですから、構成要件要素の規範的評価ができるようになれば、無理に丸暗記に走らなくても、明快に理解できるはずなのです。

その後は、刑法総論のより深い理解に努めたり、犯罪各論の学習範囲を犯罪全体に網羅するまで広げていけばいいのだと思います。また、この勉強ノウハウは独占禁止法の学習にも役に立つでしょう。独占禁止行為に当たるかの判断は刑法の構成要件該当性判断に非常によく似ているからです。