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このブログのメールコメントに、2012.06.04 "別れたい夫"高嶋政伸 vs. "別れたくない妻"美元〜泥沼離婚裁判（とりわけ本人尋問）に際して一家言・・・どんな離婚裁判も｢泥の投げあい｣です！で出てきた用語の「民事裁判での『書面応酬』って何ですか？」という質問が来ました。
実際の民事裁判は2つのステップでなされます。第１のステップとして、最初のほうの期日では（「公判」と呼ぶのは刑事裁判で民事裁判では第●回期日と呼んだりします）、原被告が、各々、真実と確信している"事実"を「主張」としてぶつけ合います。この主張は、訴状、答弁書、準備書面などの裁判書類に記載して期日に先立って裁判所と相手方代理人弁護士にファクシミリで直送します。このような書面のやり取りを「書面応酬」と言います。ですから、ドラマ「リーガル･ハイ」（←番組公式サイトにジャンプできます）に代表されるような法廷ドラマにあるように、当事者の「主張」を代理人弁護士が法廷で弁舌も鮮やかに述べるようなことはまずもってありません。実際の主張のやり方は以下のとおりです。
裁判長（事前に提出した裁判書類を手にしながら） 「この書面のとおりに『陳述』なさいますか？」 代理人弁護士（一応、起立して） 「はい、陳述します」 これだけです。この『陳述』というのがマジックワードで、裁判書類に記載の事実を法廷で読み上げる替わりにすると言う意味で、民事訴訟の原則でもある「口頭主義」をごまかしているのです。でも、これでは傍聴人にとっては何を主張しているのか全くわからないでしょう。 第1回期日は公開の法廷でなされる弁論ですが、第2回から第3回期日のあたりから、「弁論準備手続」に移行することがあります。弁論準備手続では、公開の法廷ではなく裁判体の各部の準備室で、傍聴人なしの非公開でおこなわれ、裁判官も法服（黒い雨ガッパみたいな服）も着ず、両代理人弁護士をはさんで、よりひざを割って話し合い、書面応酬をしつつも、場合によっては裁判上の和解の可能性を探ったりもします。昔から「弁論兼和解」という俗称で実務上行われていたのですが、法律上の根拠が薄弱であるという理由で、昨今の民事訴訟法改正では明文化され正式な手続となりました。 書面応酬の最中には、書証（書面による証拠のことで契約書などです）の提出も行われます。裁判所と相手方弁護士に提出する書証はコピーなので、一度、弁論で実物の原本（オリジナル）を裁判官と相手方弁護士に閲覧させる機会が与えられます。 弁論準備手続でも和解に至らなかった場合は再び弁論に手続を戻して、第２のステップとして、我々法曹界の人間が人証（にんしょう）と呼ぶ証人尋問手続に入ります。原被告本人の尋問がなされるのは当然として、第三者的証人が認められるのは、裁判の迅速化というお題目のため、各当事者ごとに１名ないし２名程度です。事件の規模によってはもう少し多くの証人を認めてほしい気がしますが・・・。 一方の代理人弁護士が同行して来た証人には、１５分から３０分程度の主尋問がなされます。そして、相手方代理人弁護士がその証人に対して、やはり１５分から３０分程度の反対尋問が行われますが、やはり反対尋問には６０分くらいほしいものです。ここにも「裁判の迅速化」の波が押し寄せているのです。自分の証人が反対尋問されてピンチに陥っているときに、必ずしも法令に違反しない尋問でも、「異議あり！」（多くの方が弁護士と言えばこのセリフと思っているのでしょう（笑））と言って、助け舟を出すのも法廷テクニックのひとつです。 ちなみに反対尋問において華麗な尋問技術で相手の主張を根本から切り崩すというのも、やはりドラマでの出来事です（笑）。実際には、証人の発言の矛盾を引き出して証人が黙り込むようにして裁判所の当方に心証を良くしたり、敵対的な証人の場合には、あえて挑発して、抜き差しならぬ発言を引き出すのが、実務的なテクニックです。 この後、各当事者は最終準備書面を提出･陳述することがありますが、基本的に弁論は終結して審理は終了します。 さて、判決の言い渡しですが、刑事事件では被告人も弁護人も法廷に出頭する義務があるのですが、民事事件では、原被告も代理人弁護士も裁判所に出廷する義務はありません。よほど社会的な影響のある大事件でもない限り代理人弁護士は出頭せず、判決言い渡し時刻から少々経ったころあいを狙って裁判所に電話して主文のみを聞いて判決文は自分の法律事務所への郵送を待つだけです。また、裁判官もよほど社会的な影響のある大事件でもない限り法廷で判決理由は朗読せずに｢主文｣を流れ作業的に次々と朗読するだけです。下手をすると傍聴人が誰もいない書記官以外空室の法廷で朗読を続けることもあります。「主文」とは、「被告は原告に対して１００万円を支払え。この判決は仮に執行することができる。訴訟費用は被告の負担とする」（原告の勝訴）、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする」（原告の完全敗訴）といった、裁判書冒頭の結論部分のことです。 最初は、「書面応酬」の解説のみのつもりが、民事訴訟の全体的な流れの解説になってしましました。何かの参考になれば幸いです。 |
各種法律問題：Legal
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刑事・民事・商事・その他の様々な法分野を問わず、いわゆる「法律問題」を、現職の弁護士の視点からなるべく分かりやすく語ってみようというコーナーです。
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民事上のトラブルで争っていた相手から、遂に裁判所から訴状が届くことがあります。相手方の原告が裁判外の話し合いでは埒が明かないと考えたからでしょう。
被告であるあなたからして、訴状に記載の相手方の原告の主張がいかに荒唐無稽で事実無根であっても、指定された第1回口頭弁論期日に出席するか、出席はできなくても｢答弁書｣という書類を出さないと（これを「擬制陳述」といいます）、「欠席裁判」として、相手方の原告の主張する通りの判決が下ってしまいます。 昨今でもこんなニュースがありました。 オセロの中島知子さん（４０）が東京・渋谷区内にある個人事務所名義のマンションの家賃を滞納したとして、不動産管理会社から未払いの家賃や更新料など約６５０万円と立ち退きを求めて訴えられた訴訟の判決が2012年2月28日、東京地裁で下された。被告の中島さんは、同月14日の第１回口頭弁論に出廷もせず答弁書も出していないので、全面敗訴の判決が言い渡された。 この事案は、被告の中島さんに争う余地がなかったので、こういう対応になったと思われますが、特別送達で郵送されてくる裁判所からの郵便は必ず開封して中身を確認しましょう。 |
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普通の一般の「個人」にとりましては、弁護士や様々な法律問題と縁のない平穏な社会生活を過ごされることが何よりも最高の幸福です。
しかしながら、誠に残念ながら、厳しい現代社会においては、民事又は刑事を問わず、加害者であれ被害者であれ、各種取引や、債務整理問題、複雑なお身内の問題に起因する家事問題をはじめとして、深刻な法律問題に直面することが残念ながら不可避な社会状況となっています。 しかし、そのような場合に法律事務所に赴いて有料の法律相談料を支払って弁護士と相談しようと考える方はまだまだ少数のようです。 誠に残念ながら、そのような場合に、民事不介入を原則に掲げる警察に駆け込んだり、お住まいのご地元のいわゆる名士や政治家の方々や役所に陳情したり、下手をすると事件屋や暴力団（ヤクザ）に頼むのは論外としても、各種消費者団体のほか、各種公的機関の無料相談の類を利用する方がまだまだ多いようです（失礼ながら言わせていただければ、「無料」、すなわち「安かろう悪かろう」です。）。 しかし、それでは、お身内の方のみならず、とりわけ第三者や企業や官公庁を相手として、皆様ご自身で各種法律問題の解決を図るのは著しく困難なのが現状です。皆様の生活を悩ませる法的トラブルを適切に解決できるのは、弁護士が最善であり、しかるべき弁護士報酬を負担していただいてもいち早く弁護士に委任するのがトラブル解決の早道です。 ところが、なかなか弁護士に依頼しない理由としてよく語られるのは「弁護士は敷居が高い」という決まり文句です。これは誤った偏見です。弁護士も普通の人間ですし弁護士もサービス業ですから特別に皆様より視線を高くして接することはなく「依頼者はお客様」です。また、弁護士報酬の体系もウェブサイトなどで明らかにしている法律事務所も増えてきました。 私の意見としては、日本人が法的トラブルに直面したときに適切に弁護士を利用するという発想がないのは、義務教育でそのようなことを児童・生徒に教えないという教育の欠落にあると考えています。私が小中学生の時には「道徳」の時間、今は「生活科」でしょうか？・・・そのような生活一般の教育で、法的トラブルに巻き込まれた家庭のお父さんが「よし、弁護士さんに相談しよう」「でも、お父さん、弁護士の知り合いなんているの？」 （以下①または②） ①「お父さんの学生時代の知り合いで弁護士をしている人がいるからその人に訊ねてみよう」 ②「法テラス という国の機関で法律相談を受けてみよう」 というエピソードを入れて、法的問題が無事に解決という「教育」を行えばすむ話です。 批判を覚悟して言いますが、「国民と弁護士との距離が遠い」という問題を「弁護士は敷居が高い」などという決まり文句で弁護士サイドのみの責任にされている現状に私は疑問を感じています。 |
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「表現の自由」とは、沿革的（歴史的）には、元来（オリジナルとしては）、(i)政治的思想につき(ii)言論や出版を(iii)発信する自由、のことを意味していました。つまり、時の権力者（政権）を批判する自由という性格が前面に押し出されていたわけです。
(iii)発信する自由が、「受領する自由」に変貌を遂げて、併せて、｢知る権利｣として｢表現の自由｣として保障されるようになり、さらに、｢知る権利｣から｢報道の自由｣等の様々な権利が演繹されるようになったことは、part1で述べたとおりです。 今回は、シリーズの「表現の自由」と「知る権利」からは離れてしまいますが（ですから＜番外編＞としました）、オリジナルの上記の｢表現の自由｣が時代を重ねてどのように拡大してバリエーションを有するようになったのかを述べてみましょう。 媒体の問題として、「(ii)言論や出版」に限定されず、すべての表現媒体や内容に及ぶようになり、ラジオ、テレビはもちろん、絵画、写真、映画、音楽、芝居、そして、当然のことながら、インターネットによる表現も保障されています。 方法の問題として、「（iii）発信する自由」については、電波メディアによる報道の自由をとくに「放送の自由」といいます（ラジオやテレビが典型です）。従来、放送用電波は有限で、放送に利用できるチャンネル数には限度があり、このような有限な電波資源を混信を防止しつつ有効適切に利用するためという目的で、放送法により免許制の規制が取られ、通常の「表現の自由」よりも強度な番組規制が正当化されてきました。しかし、近時の衛星放送やＣＡＴＶの普及による多チャンネル化が状況を変化させるかもしれません。 「(i)政治的思想につき」については、政治的思想に限定されず、あらゆる「表現」の自由が認められるようになりましたが、その中でも、問題となる｢表現｣の自由があります。代表的に問題になるのは、Ⅰ.性表現、Ⅱ.名誉棄損的表現、Ⅲ.営利的表現の各自由が、通常の「表現の自由」（憲法21条）と異なり、どのような制約を受けるかです。 Ⅰ.性表現 これは刑法におけるわいせつ物陳列罪（刑法175条）などで問題になります。ここでの｢わいせつ｣とは何かというと、最高裁は著名なチャタレイ事件（最大判昭和32.3.13刑集11.3.997）において、①徒に性欲を興奮または刺激せしめ、②普通人の正常な性的羞恥心を害し、③善良な性的道義概念に反するもの、と定義したうえ、刑法175条は性的秩序を守り、最小限度の性道徳を維持するという公共の福祉のための制限であり合憲である、と判示しました。解りにくいでしょうが、要は、①裁判官が興奮する、②世間一般の人も興奮する、③性道徳に反するものは、取り締まってもかまわないということです。しかし、わいせつ物の規制は未成年者と見たくない人の目に触れないようにすれば足りるという議論も有力です。 Ⅱ.名誉棄損的表現 名誉棄損とは、「公然と事実を摘示し人の名誉を棄損すること」をいいます。「公然」というからにはおおっぴらであることが必要で（もしくは多数人に伝わっていくこと）、「事実」というには、単に、バカとかアホとかいうことでは足りません（侮辱罪の問題になります）。名誉棄損で、よく勘違いをされているのは、「真実を言ったんだからいいだろ？」というものです。名誉棄損罪は真実を言ってもそれで人の名誉（「名誉感情」ではなく「社会的評価」と解されています）が棄損（低下）すれば成立するのです（逆に刑法233条の信用棄損罪は真実である場合は罪になりません）。この限度で名誉棄損的な表現の自由は制約を受けるのです。しかし、一定の場合には名誉棄損的表現も許されており、それを調整する条項が刑法230条の2です。同条1項で、かかる名誉棄損が、①公共の利害に係り、②その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には、③事実が真実と証明されたときは、これを罰しない、と定めています。さらに、同条2項で公訴を提起されていない犯罪行為の場合には①は充たすとみなされ、さらに、同条3項で、公職の候補者の場合には、②も充たされるのもとして、表現の自由に重きを戻しています。 Ⅲ.営利的表現 営利目的、すなわち、コマーシャリズムに基づく表現が典型で、「経済的自由」（憲法22条）の側面を有しているため、通常の｢表現の自由｣（憲法21条）よりも若干低い保障を受ける＝より制約を受けるものとされています。 |
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直前のトピックで少し述べたことですが、一般の憲法の教科書（法律書）には、「表現の自由」（憲法21条）から「知る権利」が生成される経緯について、以下のような記載があるのが通常です。
曰く、 「憲法21条の「表現の自由」とは、伝統的には言論や出版の自由に始まり、やがて、すべての表現媒体による表現、つまり、表現を発信する「送り手」の自由であった。しかし、現代社会では、マスメディアの発達により、「送り手」と「受け手」が顕著に分離するようになると、「表現の自由」を一般国民の「受け手」の自由として再構成する必要が出てきた。そこで生まれたのが「知る権利」という表現を受領する自由であり、「知る権利」も憲法21条の「表現の自由」に含まれて保護されると解されている。 ここで、「現代社会」とありますが、「ポストモダン（先端的現代）」というか、「本当の現代」にいたっては状況が変化しているのではないでしょうか？ （つまり憲法の法律書の「現代社会」というのはすでに過去と言うこと） それは、いうまでもなくインターネットの発達であり、一般国民がだれでもホームページ（ウェブサイトって呼ぶのが正しいのですが）やブログや動画投稿サイトで、自己の表現を発信できるようになったからです。現に、企業の不祥事がネット上で告発されたこともありました。そして、中国漁船の海上保安庁の船舶への衝突の様子も一海上保安官の手によってなされました。このように、憲法21条の「表現の自由」は表現を受領する自由としての「知る権利」から「表現を発信する自由」に原点回帰しつつあるのではないかと考える次第です。 もちろん、「知る権利」の重要性が無くなるわけではありませんが、単純に「表現の自由」を「知る権利」に再構成して、それを演繹していけばすべての問題が解決するというような単純な議論は当てはまらなくなると考えています。 |
