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早急な近代化のために律令法制復活の「新律網領」制定、１８７３年には、補充法「改定律令」が制定されて、この２つの法律は１８８２年まで並存しました。 １８８２年の旧刑法はフランスから招聘されたボアソナードがナポレオン刑法を下に、またの文献も参照して、つくったものでした。ボアソナード自身の意見も盛り込まれて罪刑法定主義を踏まえた日本で最初の成文法が旧刑法でした。 犯罪の手続きを定めた刑事訴訟法の基礎はこの時期「治罪法」で整えられました。 私法分野はどうでしょうか。従来の太政官布告のみでカバーされてあったものが、１８７５年、裁判事務心得」の制定、平行して１８７０年民法の原型となるもの、フランス民法典の模倣民法といわれる直訳的翻訳が開始されました。
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法学全般
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ハムラビの血通うローマ法最初の１３表法には、経済的混乱を避ける配慮が窺えました。 i knew necessity that The 12 tables of Roman law of Hammurabi receive cardiac care has to avoid economic chaos.
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３００年にわたる江戸時代の幕藩体制の下で、封建制度固有の様相を、日本法は帯びるようになったのはご存知でしょうか。 これを「近世法」と呼びます。その特徴には以下の３つがあげられます。 �），箸蓮�行政・警察関係の規律を対象としていた �∈枷修箸亘詒洋亮膰⇔呂隆愎瓦暴召辰堂厳辰箸靴胴圓Δ發里世辰� �５鼠�の規範体系が人間関係を規律していた。 明治維新を通じて西洋の法制度や法律学が継受されても、近世法の独自のマインドは日本人の根底に居座り続けました。 ●メモ：義理とは、「人間関係の社交関係において当事者の一方が暗黙のうちに対価の反対給付を期待しつつ、しかし、形式上は相手に対し一方的に恩恵を与えることを内容とする社会規範」です。 「当事者の一方は相手方に対して対価の反対給付を期待しつつも、これを明確な形で権利として主張することはなく、他方、相手方は自己の置かれている状況を洞察して相手の沈黙の期待を察知して、自己の負う義務を履行することが求められる。」 (参考 法学 真田 １６５−１６６)
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(参考 丸田芳憲法 法学１６１−１６４) 稲作文化輸入(紀元前５・４世紀)と同時に中国法が輸入されます。 何を生み出したか。推古朝(５９２−６２８)に、聖徳太子によって憲法１７条による日本最初の制定法として結実しました。７世紀後半には隋・唐の律令格式の法体系を模範として大宝律令(７０１年制定、施行７０２年)とそれを改修した「養老律令((７１８年制定、施行７５７年)で法規の法典化がなされる。これは明治以前日本史において唯一の理論的体系を持つ法典であります。 １２世紀の源頼朝征夷大将軍任命で日本史上初武家棟梁の首長(幕府政権)が誕生し(一時期中断はあるものの：後醍醐天皇)室町幕府、応仁の乱の後の戦国大名の時代、徳川幕府の時代と、明治維新までの７００年間続きます。この時期に生まれた「武家法」とは慣習法であります。律令法制を批判するものではなくて、それを支える、補充法たる位置でありました。 次第に、日本人の儒教精神は日本法の血肉のなかに吸収され、表面的には姿を消していった。(ただ、御定書百箇条は明律を参照し、熊本藩御刑法草書などは明・清律の影響がみられる) 中国法の輸入によって、秩序整然としているが無駄の多い唐令の官僚組織(礼記 周礼の折衷したもの)は、どのような形で日本に反映されたか。 日本の実情にあわせ、大幅に中身を縮減しました。太政官１官庁と、中務 式部以下８省とコンパクトな形にまとめられました。 また、日本が時効制度(・・現在＜２０１０年４月＞廃止の論調にある時効制度です・・)を認めている点は中国の律令法とは対極にあるといえましょう。 「貞永式目８条や４１条」は年序法＜時効＞を規定していますし、日本的合理主義なもの、つまりは「非論理的、実際的、現実的な融通性」に富んでいるところは、大日本帝国憲法起草者の伊藤博文が明治憲法の条文を少数にした理由に、後々伸縮自在に適応するためと述べたところからも明らかでしょう。 (法の支配、法治主義に希薄であるということもできます) It is Japanese rationalism. That is to say it wealthy an analogical, practical, realistic flexibility.
Because it is clear that ito who write meiji constitution to little provision |
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１ はじめに 我々は個人的存在であると同時に社会的存在でもある。私的存在であるとともに公的存在でもある。 散歩のため外出すれば道路交通法の適用、書物を読めば前提に民法・商法がかかわっている。 電車・バスに乗っても同じである。 我々は複雑な法体系の網の中に存在し、仮にその網の中から逃れたとしても、この社会の中で生きてゆくことは、まずもって不可能に近い。 人間は法のみで存在しないが、法がなくては確実に生きてゆけない。 だからと言って法は、常にわれわれの味方であり、民衆に好まれていた存在だったわけではない。 ２ 法律家への批判 我々は日常生活において、法にたいして強い関心を持って生活していると言えるか。日本では歴史的にみて儒教や仏教の影響をうけ、むしろ法にたいして疎遠間、不信感が多い。法の不信感は世界でも実は多く見られる。 以下、日本を含む世界の法律家に対する批判をご紹介する。 �，海箸錣� 西洋のあることわざでは以下のように法律家を非難している。 「神と悪魔との間で天国の門と地獄の門だ錆びたとき、交互に修理する旨協定が結ばれた。その協定に基づき、まず神が両方の門を修理した。それから、何百年かたって両方の門が錆びてきた、そこで、神は悪魔に修理をうながしながした。ところが、悪魔はいっこうに修理しようとしない。しびれを切らした神は協定をたてに「修理しなけらば告訴する」と悪魔に通告した。だが悪魔はせせら笑って言った。 告訴したかったら、してみなさい。勝つのは私の方ですよ。なにしろ腕ききの法律家は、みんな地獄にいるんですからね」 法律家がその地方でどのように見られているか、とてもうまく現している。 �∨［Р箸悗量嫐榲�尊敬 イエール大学のローデル教授は著書「禍いなるかな、法律家よ! F.ローデル 清水英夫他訳.１９３９」で次のように法律家について批判している。 「一般人が現在の法制度を尊敬し、自分達の生活を喜んで法律家の神秘的なやり方にゆだねているのは、法律原則はほとんど無ひょうであり、それが裁判官の手にかかると確実な正義に酷似したものが生まれるという法律家が念を入れて育成した神話に基づいているからである。 一言にして言えば、そんなことはない。 これは一個の盲目的尊敬であり理解からではなく恐怖から生じたものだ。 そしてその恐怖は無知に基づく。＜中略> 無知には恐怖が伴う。恐怖には尊敬が伴う。 かくて、真実にして疑うべくもないことは ー 禍なるかな、汝、法律家よ！」 上記のような不信は訴訟社会のアメリカにのみ存在する固有の現象ではないだろう。 （＊ヴィノグラフが言う精神的慣習によって法律家への不信は制度の崩壊を誘引する。→詳細は：法と道徳７） �８殿絅蹇璽� 法律家・弁論家であったキケロ（cicero 106B.C-43B.C）は「法について」で、非常に手厳しく法学者に対し批判している。 「法学者というものは、一つの概念で足りるものを、無限に細分しようとすることが多い。かれらの知識が膨大で、かつ近づきがたいものと思わせたいがために、わざと人を迷路に誘いこもうとするからだとも考えられるし、あるいはまた（このほうがむしろ真実に近いのだが）考え方というものをまるで知っていないからだとも思われる」 なんとも深みのある批判である。 （＊キケロはプラトンを範として「法の支配する国」「あるべき法」「あるべき法律学」を追求した法律家） （＊キケロは「＃法と道徳９」では「各人のかれのものを帰属させること、それこそが最高の正義である」と法の正義について語っている） �ぅ侫．Ε好� 文豪ゲーテ（johann wolfgang Goethe 1749-1832）は法律家でもあったので、こちらもまた厳しく批判している。彼の著書「ファウスト」でメフィストフェレスに次のように語らせている。 「わたしもこの学問（法律学）の現状は知っているから、きみが気の進まないのも無理とは思わない。とにかく法律制度なんていうものは、永遠の病気のように遺伝していく。先祖から子孫へぐずぐずに譲り渡されて、そのうち道理が非理になって、善性が悪性になる。」
（＊太宰もファウストを引用している→ 人物＃１）
「鉄手のゲッツ」とう歴史劇のなかでも、ゲーテは登場人物に次のように語らせている。「一体、いつから訴訟をしているのだい」「足掛け８年になりますよ。・・・とても旦那がたには分かりませんが、あの鬘（かつら）をかぶった判事さんたちの口から判決を引き出すのは容易な骨おりではございません。ところで判決が出てからどうです。 ほんにあの判事のサプウピイさんときては、しちりけっぱいです。あんな因業な、頭の黒いイタリア人ってありません。」（＊ちなみにゲーテの鋭い感性は太宰の前期作品にも引用されている。参照カテゴリ：＃人物１） �ァ屐�ハイネ」 次の言葉は法律学に熱中したものであれば一度は体験したことのある現象ではなかろうか。 ドイツの詩人ハイネ（Heinrich Heine 1797-1856）である。彼は法科大学在学時代を回想していった。 「私の心は利己的な法体系の鉄のような名前の間に締めつけられ」「木陰に座って恋を語らう男女を見ても、腕を組み合わせたローマ法大全の一つの版木だとさえ思った。」見るもの全てが法律関係に置き換えられ、無味乾燥なものとして受け取る。こういった能力は法律家としては必須である。だが、人間性を失ったとさえ思える状態、これをハイネはうまく悲愴に表現している。 �ζ�本 わが国では弁護士を「三百代言」と蔑視した呼びかたがある。（＊これは明治前期、代言人の資格のないものが一日３００文の旅費日当で他人の訴訟や談判などの事実の一部を引き受けることを業とした者の蔑称。：広辞苑第5版参考） その他、日本の代表的法学者「田中耕太郎」博士も次のように法律家について言及した。 「若い時代から法律が好きでたまらないというような人間には、いささか、うさんくさい人間が多い」この言葉は法律学ぶ人間にとっては、常に心にとどめておかなけらばならない至言であろう。 ３ コメント 多方面の分野から法律家についての批判がなされている。 ただ、これらを、安易に額面どおり受け取っては真意を理解することはできない。 彼らに共通して言えること、それはこのように言える。 それぞれの生きた時代の法・法律学・法律家というものが、あるべき法・法律学・法律家から「乖離」して「専制の象徴」となっている。 彼らはこのことについて、悲痛に訴えていたのだ。 また、同時に法に従事する者の覚醒を促す警鐘でもあった。この点を見落としてはならない 決して、法というものが必要ないものだと言っているわけではない。 備考： ＊キケロ： 古代ローマの政治家、哲学者。 多才と雄弁とで政界に地歩を占めたがアントニウスと対立、第二次三頭政治樹立後、追放され殺害された。 法律上・政治上の論策のほか、哲学・修辞学・弁論術に関する多くのすぐれた論述や書簡は後世ラテン散文の模範になった。前106〜前43：広辞苑第5版より ＊ローマ法大全：
東ローマ皇帝ユスティ二アヌス１世の勅令によって編纂されたローマ法の集大成および同皇帝が発布した新勅法の総括的な名称。 「勅法語集」「法学提要」「新勅法集」から成る。広辞苑第5版より |
