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私が担当している国家�擬錙λ［ЭΔ旅膤覆� 目指すゼミにおいて、 今日から民法の授業が始まりました。 公務員試験を目指す方は、 憲法・行政法の勉強がメインとなっていて、 民法や商法（会社法）の勉強まで 手が回らない方が大半ですので、 民法の「論点」を正面から理解させるのは なかなか困難です。 そこで、 「こういう風に考えないと、 当事者間の公平や社会正義が 実現できませんよね」という 価値判断に重きを置いた説明を 心掛けています。 例えば、主債務者に生じた時効中断効は 全て保証人や物上保証人へ及ぶ という話を、付従性から説明するのではなく、 仮に保証人等へ中断効が及ばないとなると、 債権者としては、 保証人に対して保証債務の履行を求めて 訴え提起をしたり、 物上保証人に対しては、担保目的物の差押えを 求めたり、といった 極端な手段に出ざるを得なくなる、 という「その制度がなかった場合の不都合性」 を説明しています。 さて、最近の判例で、 自動車の所有権留保の契約 （オートローン契約）を結んで 購入代金を立て替えた業者について、 自動車の使用者が業者に対して分割払いする 立替金債務の弁済期が経過した後は、 当該業者は自動車を占有し、処分することが できるので、自動車の撤去義務や 不法行為責任を免れることはできない この判例については、 債務の弁済期が到来するまでの間、 車両の占有、使用権原を有しない 留保権者は、自動車の撤去義務や 不法行為責任を負わない という点を強調すると、 所有権的構成を否定したもの という評価もできます。 ただ、本件では、車両の購入者は 立替金債務の支払いを怠っており、 期限の利益を喪失し、 全額について弁済期が到来しているものと 評価される事案です。 結局、駐車場の所有者にしてみれば、 平成16年12月以降の月額5000円、 仮に平成21年末までの５年分として30万円を 誰が払ってくれるのか、 だけが問題であり、所有権留保において、 誰に所有権（自動車の撤去義務の所在と一致） があるか、という理論面は同でよい話です。 そして、本件の最高裁判決から 導かれる結論は、 信用を供与したオートローン業者に この30万円の「駐車場使用料相当損害金」を 支払うよう命じるものとなります （実際には差戻審の高裁での結論）。 となると、実際に紛争になるのは、 自動車の購入者が無資力状態に陥って、 駐車場代金はもちろんのこと、 立替金債務も約束どおりには払っていない場合 でしょうから、 紛争になる場面を考えれば、 所有権的構成に近い発想をしているとも 評価できます。 民事裁判官の発想は、 最終的な落とし所（妥当な解決）を 見据えた上で、逆算的に 理論構成を考える、という側面があります （全ての判決が、結論ありき、ではないですが）。 最後に、ちょっと告知を。 大学の授業や法科大学院も 後期が始まり、法律の勉強がそろそろ 本格化し始めている頃だと思います。 「この論点はどんな事案で出るのだろう」 「自分の作った論証で大丈夫だろうか」 といった思いを持つ方もおられると思います。 そんな方のために、 論点ごとに問題を選んで ネット上で答案を提出するシステムが 始まりました。 ６科目・全859（始めて合格）問 というボリュームです。 |
判例紹介
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鳩山内閣が発足し、 政治主導か官僚主導か が話題になっていますが、 立法（国会）と行政（官僚）以外にも 司法（裁判所）も三権の１つです。 今週は、いくつかの判決が話題を 集めました。 １つは、2007年夏に行われた 参議院議員選挙についての 定数不均衡訴訟です。 参議院の場合、中選挙区制が採られているので、 選挙区によって２人とか８人とか 議員定数が定められているのですが、 その選挙区の有権者を、選出議員数で割った １票の価値が最大で4.86倍もの格差が生じたことが、 憲法15条・14条の定める「投票価値の平等」 に違反するとして、最高裁まで争われていました。 ９月30日に判決が下され、 結局は合憲判決ではありましたが、 15人の裁判官のうち５人は 違憲とする反対意見を提出し、 さらに、多数意見でも 「定数の振り替えだけでは格差の大幅縮小は 困難で、選挙制度の仕組み自体の見直しが 必要。参議院のあり方を含めて高度な政治的判断が 必要で、検討に相応の時間を要するが… 国会で速やかに 投票価値の平等の重要性を十分に踏まえ、 適切な検討が行われることが望まれる。」 として、選挙制度を抜本的に見直すよう 裁判所が国会に注文をつける、という 内容となったため、注目を集めました。 アメリカの上院（州の代表）のように、 都道府県代表という位置づけを 明確に定め、 「都道府県ごとに２名ずつの定数」 とする等、多少、過激な案も出ていますが、 道州制を議論する際に、同時に、 参議院のあり方についても議論してもらいたいものです。 ただ、参議院の抜本改革のためには、 憲法改正が絡んできますし、 そうなると、９条の問題や 予算提出権、89条の解釈など その他の論点も出てきてしまいます。 政治的判断が必要なので 司法は国会を促すのみ というのは三権分立の建前からは素直ですが、 今回の参議院の定数不均衡については、 端的に違憲（ただし無効とはしない事情判決） の判断を示す方が良かったのではないか、 と思います。 さて、２番目の判例は下級審ですが、 広島地方裁判所が１日に下した判決です。 広島県の、岡山県との県境に近い、 瀬戸内海に面した「鞆の浦」の 埋め立て工事について、 地元住民が 良好な景観の恩恵を受ける利益 の侵害を主張して、 広島県知事に対して 埋め立て免許の交付差し止めを求めた事件です。 この「鞆の浦」は、宮崎駿監督が 「崖の上のポニョ」を構想する際に、 舞台とした、とのことで有名になり、 毎年、多くの観光客が訪れている、 とのことです。 このような特殊事情からか、 景観に対する利益を、住民の利益にとどまらず、 瀬戸内海の美観を構成し、 文化的・歴史的価値をもつ 「国民の財産ともいうべき公益」 として位置づけて、 ・景観保全を犠牲にしてまで 埋め立てて橋を作る必要性があるか 疑問があること ・事業が完成した後に 景観を復元することは不可能であること 等を根拠に、差し止めを認める 住民側勝訴の判決が出ました。 宮崎監督も記者会見を開いた、 とのことですので、控訴はされるでしょうが、 世論としては、 差し止めの方向で動かないでしょう。 １つ目の事件は、民主政の過程（選挙）
では是正できない論点について 法政策（提案）機能を果たそうと している事案であり、 ２つ目の広島地裁の事件は、 「人権保障の最後の砦」として、 行政行為が取り返しのつかない（回復困難な） 損害をもたらす場合に ストップをかける「力」を示しています。 |
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最近、民法の判例百選が 大幅改訂されました。 某予備校の法律基本書的なシリーズの 民法�機柄軋А砲硫�訂を、 この判例百選に合わせて行っています。 百選�気涼罎能斗廚僻塾磴鬚い�つか 紹介しましょう（今回は総則編です）。 まず、14事件（平成15年４月18日の、 最高裁第二小法廷判決）。 これは、平成15年の重要判例解説にも 掲載済みですので、多くの方がご存知だと思います。 証券取引における損失補てん契約が 契約締結当時は公序良俗違反とまでは 言えなかったが、その後の法改正によって 刑罰が定められ、公序良俗違反となったという 事案です。 損失補てんについては、取締役の善管注意義務の 対象として証券取引法（現「金融商品取引法」）の 規定が含まれるかが争点となった野村證券事件 も有名ですが、民法上は、本件が重要です。 この場合、 民法90条違反として無効となるか、という 有効・無効というレベルの問題と、 さらに、 履行請求を認めるかというレベルの問題 の２つが登場します。 まず、有効・無効については 契約締結時の法令を基準とすべき、とする 行為時説（刑法の事後法禁止の考え方に近い）、 刑事法とは違って、民事では現在の公序良俗 を基準とすることも可能である、とする 遡及説、 さらに、遡及説に立つと履行済みであった場合に 不当利得返還請求や708条の問題が生じてしまうことから、 請求時の公序良俗を基準とする請求時説 といった学説の対立があります。 判例は、行為時説を採って、 損失補てん契約そのものは有効としています。 もっとも、結局は 改正後の証券取引法が、 経過規定（改正前に締結された契約を除外する規定） をおかずに一律に、 損失補てんのために財産上の利益を提供する行為を 禁じていることから、 履行請求は認められないという結論を採っています。 結局、履行請求が認められないのであれば、 前提となる契約の有効・無効は 論じても意味がないのではないか、 と思ってしまうところですが、 法律的には、まず有効・無効を論じた上で、 有効であったとして履行請求は認められるか、 という二段階の議論となります。 次に、これも重要判例解説に掲載されたもので、 22事件（平成18年２月23日の、 最高裁第一小法廷判決）を解説します。 94条２項、110条の類推適用 という新しい類型を認めた判例です。 従来、94条２項を類推適用するケースは、 真の権利者自身の、虚偽の外形作出への関わり に直接の帰責性が認められる事案だけでした。 たとえば、真の権利者は 仮登記しか許容していなかったのに、 その仮登記を受けた者が権利者に無断で 本登記へ改めた事案も、 真の権利者自身が最初の外形（仮登記） を作出したといえ、 「110条の法意」が登場はするものの、 94条２項の類推の事案とされていました。 これに対し、22事件の事案は、 真の権利者が、不動産の賃貸に関する権限を ある代理人に付与したところ、 その代理人が権利者をだまして、 権利者から代理人へ 当該不動産を売却する旨の契約書 に署名押印させ、 その契約書（＆預かっていた登記関係書類） を使って所有権移転登記を備え、 かかる登記（虚偽の外形）を奇貨として、 登記を信頼した第三者へ 不動産を譲渡してしまった事案です。 判例は、94条２項だけでなく、 110条も「合わせ技」として用いて、 ２つの規定の類推適用によって、 真の権利者から譲受人への明渡請求を否定しました。 その他、結論としては 皆さんご存知の判例ですが、 解説が詳しくなっているので、 勉強に役立つものとしては、 ・12事件（建築中の建物がどの時点で 独立の不動産となるか） ・27事件（白紙委任状の濫用と109条） ・44事件（賃借権の時効取得について 複数の最高裁判例を紹介） などが挙げられます。 最後に、昨日の日経新聞の夕刊に載っていた 最新判例を紹介しましょう。 民法に関する講義の際に、 民法に関心を持ってもらうために 使う規定の１つに、 32条の２があります。 これは、数人の者が死亡した場合に その先後が不明である場合に 同時死亡と推定する、という規定です。 この規定は、 夫婦がある飛行機に乗っていて、 その飛行機が墜落してしまった という同一事故遭遇ケースだけでなく、 夫が冒険家でアルプスに登っている最中に遭難し、 捜索の結果、遭難から２日後に死亡が確認され、 一方、妻が帰ってこない夫を心配する余り、 注意力が散漫になってしまい、交通事故に遭って 死亡した（死亡時は夫の捜索中）、という事案の場合、 妻の死亡時は明確ですが、 夫の死亡時が明確に一時点に定まらない結果、 32条の２が適用されます。 さて、この同時死亡に関して、 最高裁第三小法廷は、６月２日、 夫が被保険者で受取人が妻となっている 生命保険契約が締結されていたところ、 夫と妻が同時に死亡した場合、 「保険金を受け取る権利があるのは、 妻の相続人のみ」との判断を示しました。 このような場面で、従来は 保険会社ごとに約款で定めがあったようですが、 最高裁判決を機に、 受取人側の相続人（親族）のみが受け取る旨 の内容へ約款を変更するものと思われます。 この事案では、夫の弟と、妻の兄が 争っていたようですが、 少し気になるのは、 仮に、夫が再婚のケースで、 夫には前妻との間に子供がいて、 後妻との間には子供がなく、 生命保険金の受取人は妻（後妻） となっていた場合、 この夫婦が同時死亡となると、 生命保険金は妻の親族（たとえば、妻の両親や兄弟）へ 渡されることになります。 もちろん、夫の財産そのものは、 その前妻との間の子に相続されますが、 財産はローンが残っている自宅や 少しばかりの定期預金しかなく、 生命保険金は何億円とあった、 というケースの場合には、 あまりにも不均衡ですし、夫の意思にも 反するのではないかと思います。 この判決＆約款の見直しを機に、
再婚した後、生命保険契約をする場合には、 前婚の子（連れ子）は 再婚後の配偶者の養子とすることを お奨めします。 |
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判例以外のネタがいくつか 続きましたが 明日はいよいよ択一試験ですので、 合否を分ける最重要科目である 民法のヤマ当てをしていきます。 ＜総則＞ 会社法制定前の、商法266条１項５号の 取締役の損害賠償責任の消滅時効期間について 最判平成20年１月28日は、 商事債権の５年間ではなく、 民法167条１項の10年間である と判示しました。 会社法423条の責任も同様とされます。 ＜物権＞ 最新判例として紹介されているのは、 入会権の処分に関する最判平成20年４月14日だけです。 入会権の処分について、 通常であれば、「総有」として 構成員全員の同意を必要とします。 しかし、入会権の処分に関する慣習として、 構成員全員の同意を必要とせず、 役員会の決議によって 処分を認める内容の慣習であっても、 民法の共有に関する規定に優先する と判示しました。 ＜債権各論＞ フランチャイズという実務的な契約事例ですので、 択一では出題しにくいですが、 最判平成20年７月４日は、 フランチャイズ契約において、 加盟店がフランチャイズ本部の推薦する仕入先から 商品を仕入れ、 その代金の支払事務を本部へ委託していた場合、 その契約は準委任としての性質を持ち、 民法645条の定める「受任者の報告義務」が 適用され、本部は、仕入れ代金の具体的内容 （支払先、支払日、支払金額、 商品名と単価・個数、値引きの有無など） を加盟店に対して報告する義務を負う と判示しました。 以上、最新判例を紹介してきましたが、 その他、頻出の択一知識を紹介しましょう。 ＜物権＞ ・物権的請求権 土地の不法占拠者が、建物所有権を他人に譲渡した場合でも、 自らの意思で取得した建物登記を自己名義でそのまま保有するときは、 土地所有者は、その者（登記名義人）に対して 妨害排除請求権を行使できる。 ・占有の移転 指図による占有移転は、譲受人の承諾を要件とするのであり、 占有代理人の承諾は不要。譲渡人が占有代死人に対して 一方的に命令すれば足りる。 ・194条が定める代価弁償（原所有者が回復請求するための要件）は、 回復者に対する抗弁ではなく、独立の請求権であるので、 仮に物が何らかの事由で回復者の手元に戻っていても、 （もとの）占有者は、代価弁償を請求できる。 なお、占有者は、弁償が提供されるまで、 自己が占有する「盗品等」の使用収益を行う権限がある。 ←判例は、占有者の保護に厚い、と理解する ・地役権 例外を認める判例があるので、混乱しがちだが、 まず、「物権」であるので、 地役権の設定契約の当事者以外の第三者へ対抗するには、 地役権の登記が必要である。 ただし、通行地役権については、通路の継続的使用が 客観的に明らか、かつ、認識可能であれば、登記なく 承役地の所有者へ対抗できる。 また、要役地の所有権を譲り受けた者は、 自動的に地役権をも取得し、承役地の所有者や第三者へ対抗できるが、 これは、要役地の所有権に基づくものであるので、 要役地の所有権移転に関する移転登記を具備することは必要。 ・抵当権の物上代位
目的物が転貸されている場合、転貸賃料債権への物上代位は 原則として認められないが、転貸人と債務者が同一視できる 特段の事情があれば、例外的に物上代位が可能である。 |
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今日は「こどもの日」ですので、 一応、子供が関係する判例 （最判平成20年２月18日） を紹介しましょう。 簡潔に事案を整理すると、 被告人（Ａとします。）は、 平成13年８月に、 孫（当時10歳。甲とします。） の未成年者後見人に選定されました。 これは、その子の母親（被告人からすると娘） が平成13年６月に死亡したため、 直系尊属である祖母（Ａ）が選ばれたのです。 さて、Ａは、他の親戚と共謀し、 後見人に選任された平成13年８月当初から 平成15年11月までの間、 複数回にわたって、 甲の便預金口座から、現金を引き出し、 合計すると1500万円以上もの金銭を 費消したとして、業務上横領罪に 問われたのです。 ここで問題となるのが、 親族相盗例が適用されるか否か、です。 244条（255条によって横領罪にも準用） によれば、配偶者・直系血族・同居の親族 との間での横領罪は刑が免除されます。 Ａは被害者甲の祖母で、直系血族ですから、 刑が免除されるようにも思えますが、 第１審も第２審も、刑は免除しませんでした。 そこで、被告人が上告したのですが、 最高裁は、上告を棄却した上で、 改めて、祖母Ａが244条の適用を受けない旨、 以下のような理論構成で論じました。 ・244条１項は、親族間の一定の財産犯については 国家が刑罰権の行使を差し控え、親族間の自律に ゆだねる方が望ましいという政策的な考慮の規定。 刑を免除したに過ぎず、犯罪の成立を否定していない。 ・家庭裁判所から選任された未成年後見人は、 その権限の行使に当たって、 親族関係の有無にかかわらず、 善良な管理者の注意をもって事務処理する義務を 等しく負い、家庭裁判所の監督を受ける。 ・未成年後見人の後見の事務は、公的性格を有し、 未成年後見人が業務上占有する 未成年被後見人所有の財産を横領した場合、 244条の政策的考慮を及ぼす余地はない。 さて、この判決も、結論としては妥当だと 思いますが、類推適用を禁じ、 かつ、できる限り被告人の有利に解釈すべし、 となっている刑法の解釈として、 最高裁のように、単に後見人の公的性格だけを 根拠として、「直系尊属」である被告人への 244条適用を否定してよいのか、という疑問があります。 学説上も、 下級審から一貫して採られている 「直系尊属が後見人に就任している場合には 244条を適用しない」という解釈が 罪刑法定主義に違反するのではないか、 という意見があります。 そもそも244条は、 子供が親のお金に手をつけるような、 反対動機の形成可能性が低い行為を 想定していたものと思われ、 こういう発想からは、 占有者が親族であれば、 所有者が親族でなかったとしても、 244条を適用すべき、となるはずです。 もっとも、そもそも占有が保護対象となっていない 横領罪についても244条は準用されるので、 判例は、244条の適用範囲を、 占有者だけでなく所有者も親族である場合に 限定し、その理由付けとして、 「法は家庭に入らず」という趣旨を 前面に出しています。 横領罪に親族相盗例が適用されること自体 が少し疑問がありますし、 今後は、高齢化社会となっていく中で、 高齢者に対する後見人（法定・任意）が 増えていくでしょう。 そこで、特別法をもって、
後見人が権限濫用して 被後見人の財産を私的に費消する行為を 犯罪として制定し、244条の適用を排除する旨 定められばよいのでは、と感じます。 |
