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民法では未成年者は親権者の親権に服するとされています。
第八百十八条 成年に達しない子は、父母の親権に服する。
２ 子が養子であるときは、養親の親権に服する。
３ 親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
そして親権者はその子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表します（８２３条１項）。
代表するんですから、親は子の財産を自由に管理・使用・処分できてしまうのです。
あー、おそろしい。
しかし、当然ながら全くの自由ではありません。
まず、自分と子の利益が相反するような行為はしてはいけません（利益相反取引の禁止 ８２６条）。
たとえば、自分の借金のために、子の持つ不動産に抵当権を設定するような場面です。
また、親権者は、子の財産を自分の財産と同一の注意をもって管理しなければなりません（８２７条）。
さらに、親権者として不適当な行為ばかりしていると親権の全部または一部を剥奪されることもあります（８３４条、８３５条）。
ジャ○アンのような、「俺のものは俺のもの、お前のものは俺のもの」という理論は親子関係といえど認められません。
それでも親権者には子に対する大変広い裁量があることには違いがありませんし、国家権力が親子の関係に積極的に干渉することは望ましくないのは、誰もが思うことです。
ただ、その反面、それをいいことに子を食い物にする親権者がいることも確かです。
そこで、親権者の権限の濫用から子の権利をどのように民法は守ろうとしているのか、問題を通じて案内したいと思います。
平成１４年度民法論文試験第１問一部抜粋
Ａは、妻とともに、子Ｂ（当時１８歳）の法定代理人として、Ｃに対し、Ｂが祖父からの贈与により取得した甲土地を、時価の５００万円で売却して引き渡し、所有権移転の登記をした。Ａは、妻の了解の下に、その売却代金を、ＡのＤに対する５００万円の債務の弁済に充てた。Ａは、Ｄに弁済する際、甲土地の売却代金により弁済することを秘していたが、Ｄは、そのことを知っていた。ＡがＤに弁済した時、Ａ夫婦は無資力であった。その後、Ｂは、成人した。
１ Ａ夫婦が売却代金をＡのＤに対する債務の弁済に充てるために甲土地を売却したものであり、Ｃは、甲土地を買い受ける際、そのことを知っていた場合において、次の各問いについて論ぜよ。
（１） Ｂは、Ｃに対し、甲土地の返還を請求することができるか。
親が子供の財産に目をつけて、よからぬ事をしています。
まず、問いを見ると、また「できるか」と聞いてきています。
なので、できるための要件を考えてみましょう。
民法の場合は原則論から示すのが受験上の鉄則です。
まず、ＡはＢの親権者なので、Ｂの有する土地の処分権を持ちます（８２４条本文）。
とすればＡＣ間の売買の効力はそのままＢに及ぶ結果、ＢはＣに土地の返還を請求できないのが原則です。
しかし、Ａは自分の借金を返済するためにＢの土地を売却しており、このような結果を迎合することはできません。
そこでＡの法律行為の効果がＢに及ばないとする法律構成が何か無いでしょうか。
１つ目が最初に軽く触れましたが、ＡのＣとの売買行為は利益相反行為にあたれば、Ａは特別代理人を選ばずに契約締結していますので、その行為は無効だと主張できそうです。
では、利益相反行為かどうかはどのように判断すればいいでしょうか。
この点、内部的事情を考慮することは取引の相手方に不足の損害を与えかねないので、行為の外形から判断しようとするのが判例です。
行為の外形から判断しようとする考え方が再び登場です。
そうすると子供の土地を親が売る行為は別に親にとって利益があり、子の利益に反するわけではありません。
よって、利益相反にはあたらないとなります。
次に、行為の目的に着目すると、借金を返すために子の土地を売るのは親権の濫用なんじゃないの？と思われます。
そこで権限濫用理論を適用できることが思いつきます。
権限濫用について、どのように処理するかはもう説明済みです。
２つのパターンがありましたね。
そう、信義則違反と、９３条但書類推適用です。
判例は後者ですので、ここでも後者を適用します。
よって、ＣがＡの親権濫用について悪意有過失ならばＢはＡＣ間の行為の無効を主張して、Ｃに土地を返還するよう請求できます（なお、この返還請求権は不当利得に基づくものです ７０３・７０４条）。
では親権の濫用はあったのでしょうか。
親権の濫用にあたるかについては厳格に判断しなければなりません。
なぜなら、法が親権者に子の代表権を与えたのは、子供にとってどのような行為が利益になるのかは様々な要素から総合的に判断しなければいけないところ、短期的には子に不利益でも長期的に見れば子の利益になるとことがあるため、どのような財産行為が妥当かの判断は子の一番身近にいる親権者に委ねるのが妥当と考えているからです。
したがって、法がかんたんにそれは親権の濫用だーと言ってしまうと、このような目的に合致しないおそれが多分にでてきてしまいます。
そこで、判例は親権の濫用とは、「子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてなされるなど、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、親権者による代理権の濫用があったとはいえない」としています。
本問ではどうでしょうか。
Ａは自分の借金返済のために土地を売却しているので、このような自己中心的行為は「子の利益を無視」し、かつ「自己の・・利益を図ることのみを目的」としていると言えます。
よって、親権の濫用にあたります。
そして、Ｃはその事情を知ってたのですから悪意です。
以上からすれば、ＡＣ間の土地の売買は無効のためＢはＣに土地の返還を請求できるという結論になります。
結論的には至って常識的なのですが、そのための理論構成が若干複雑ですね。
では、親権者の権限濫用について整理したいと思います。
�／童⊆圓砲茲觜坩戮�子に帰属することが原則であることを示す。
�△修Δ世箸靴討發修旅坩戮詫�益相反取引に当たるのではないか
当たる →特別代理人を適法に選任していれば�イ悄△修谿奮阿廊い�
当たらない→��へ
��親権の濫用（９３条但書類推適用の可否）には当たらないか。
当たる →�い�
当たらない→�イ�
�い修旅坩戮鰐妓�である
�イ修旅坩戮詫�効である
親権関係があるときの権限濫用については、判例のような言い回しがないと得点にならないおそれが多分にあります
判例の言い回しはしっかり覚えて書けるようにしましょう。
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大変長い文章を読んで理解しようと思いましたが、中々難しいです。でも時間があるとみえてけっこうくわしく解説してあります。読む人が読めばよく分るのかなーと、思いました。面白いです。時間があれば続けて欲しいです。
2006/7/30(日) 午後 8:51
理由付けがすごく丁寧に解説されていてすごく参考になりました。
なぜ利益相反行為の適否を客観的外形的に決するのかとか
代理権の濫用を法定代理の場合はなぜ制限的に解するかなどの理由がよくわかりました。
2017/7/14(金) 午前 11:57 [ みのる ]