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公示の原則とは物権変動を第三者に主張するには外部から認識しうる一定の徴表的な形式が伴わなければならないとする原則です。
この原則は、公示がない限り物権変動はないだろうと信頼して、元の所有者と取引した者を保護しようとするものです。
１７７条、１７８条がこれに当たります。
公信の原則とは真の権利状態と異なる公示が存在する場合に、公示を信頼して取引した者に対し、公示どおりの権利状態があったのと同様の保護を与える原則です。
こちらは、公示がある限り、その公示を信頼して取引した者を保護するものです。
動産では１９２条が規定しているのですが、不動産では明文がありません。
ただ、近いような機能を果たすものを既に紹介済みです。
そう、９４条２項類推適用です。
９４条２項（類推適用）が権利外観法理の現れですから、公示を信頼した人を保護しようとする点で似ているのですね。
ただ、公示の原則では本人の帰責性は不要ですが、９４条２項類推は本人の帰責性が必要な点で異なるので、「近いような機能」であり、公示の原則ではありません。
第百九十二条 取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。
次に１９２条についてです。
１９２条は即時取得について定めたものです。
平穏かつ公然に動産の占有を始めた者が善意無過失である時には、即時にその動産の上に行使する権利を取得するという制度のことです。
要件としては、以下の５つです。
�‘飴困任△襪海�
�⇒�効な取引による取得であること
�Ａ蠎衒�に処分権限が無いこと
�な寝此Ω�然・善意・無過失に占有を取得
�ダ衢�を始めたこと
細かく説明します。
�‘飴困任△襪海�
不動産は対象とならないということです。
ちなみに物について民法は条文で規定しています。
第八十五条 この法律において「物」とは、有体物をいう。
第八十六条 土地及びその定着物は、不動産とする。
２ 不動産以外の物は、すべて動産とする。
３ 無記名債権は、動産とみなす。
これからすると、動産とは有体物のうち、不動産以外のことといえます。
なお、動産でも登記・登録が対抗要件とされている物は、除外されます。
例としては登録済自動車です。一方、未登録自動車は即時取得の対象となります。
また、金銭は物ではなく、価値なので、即時取得の対象とはなりません。
�⇒�効な取引であること
１９２条が取引の安全を図る趣旨であることから、動産の移転が取引行為によるものでなければそもそも対象とはなりません。
よって、相続や窃盗によって物の占有を取得しても、１９２条の適用はありえません。
また、取引行為によって占有を取得しても、それは「有効」な取引で無ければいけません。
総則で案内した、９３〜９６条が該当する場合や、有効要件を満たさない未成年や被後見人や無権代理人との取引は「有効」ではないので、１９２条の適用はありません。
�Ａ蠎衒�に処分権限がないこと
他人の物を勝手に処分してしまう場合です。
他人物売買（５６１条）にも該当しますが、即時取得のほうが取引の安全を図れるので、まずは即時取得から検討しましょう。
�な寝此Ω�然・善意・無過失に占有を取得したこと
平穏・公然・善意は１８６条１項によって推定されます。
無過失は１８８条によって推定されます。
よって、この点は即時取得を主張する者は、前主が占有を有していたことさえ立証すればいいのです。
第百八十六条 占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。
２ 前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。
第百八十八条 占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する。
�ダ衢�を始めたこと
占有には４種類あることは説明しました。
現実の引渡、簡易の引渡、占有改定、指図による占有移転です。
現実の引渡と簡易の引渡は「占有」にあたることについて争いはありません。
問題は後ろの２つです。
このうち、占有改定は「占有」に当たらないが、指図による移転は「占有」にあたるとされています。
まず、なぜこの２つが問題になるかというと、どちらも目的物の占有が外観上、取引の相手方に移転している状況がないからです。
では、占有改定だけが「占有」に当たらないとされるのはどうしてでしょうか。
この点について、１９２条は占有と要件は真の権利者と取引の相手方との利益を調整するためのものであり、真の権利者を犠牲にして取引の相手方を保護するには占有の移転が外部から認識可能であることを要求すべきである。よって、外部から占有の移転が認識できない占有改定は１９２条の「占有」には当たらないと解すべきだと言われています。
一方、指図による移転も確かに目的物はなんら物理的に移転しないのですが、権利者が所持人に対して以降の占有を相手方のためにするよう指示を出しますので、所持人は、所持人を権利者と信頼して取引しようとする物に対して、この占有は他人のためにしていると告知等できます。
これがいわば登記のような公示的役割を果たすものとして、占有状態に変化があったといえるものとして、「占有」にあたるとしてもよいと解されています。
占有改定でも同じ事がいえそうなのですが、所持する者が指図による移転では第三者なのに対して、占有改定では元権利者であるために二重譲渡が可能です。同列に扱うことはできないのでしょう。
即時取得によって、取得者はその物の権利を原始的に取得します。
原始取得とは、そのものについていた権利などが全て失われる事を意味します。
なので、例えば目的物に質権が設定されていたとしても、即時取得すればその質権は消滅します。
原始取得の対義語としては承継取得があります。
例えば質権が設定されている物を取得した時には、質権がついたまま所有権が移転します。
なお即時取得の例外として盗品・遺失物に関する規定があります。
第百九十三条 前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。
第百九十四条 占有者が、盗品又は遺失物を、競売若しくは公の市場において、又はその物と同種の物を販売する商人から、善意で買い受けたときは、被害者又は遺失者は、占有者が支払った代価を弁償しなければ、その物を回復することができない。
盗品や遺失物が即時取得の対象となったときは、被害者もしくは遺失者（占有を失ったといえる人は広く含まれます。例えば物の配達人や、売買の売主など）は、取得者に返還を請求できるのです。
なお、１９３条が適用される場合の、目的物の所有権は誰に帰属するのかという点は論点となっています。
�。隠坑仮鬚砲茲辰銅萋声圓暴衢�権が移転しており、１９３条によって元の権利者等は所有権の返還を請求できるとする説
�■隠坑馨鬚�適用される場合には、取得者には占有権があるだけで所有権はまだ元の所有者のもとにあり、２年の経過によって初めて取得者は所有権も取得するという説です。
判例は後者の説のようです。１９３条では「占有者に対して」請求できるとしていること、返還請求者が所有者ではないにも関わらず所有権の返還請求ができるとするのは必要以上の保護を与えるものとして妥当ではないと言った理由があるようです。
なお、取得者が市場から購入していた時には、取得代金は返しなさいと１９４条が定めています。
同時履行の抗弁権（５３３条）が認められるのは当然ですが、取得代金を返還する前に目的物を返還してもらった時には、果たして取得代金を渡すよう請求できるのかという論点があります。
代金を支払わないと「回復できない」とあるのに、回復したのだからもはや取得代金請求権を放棄したのではないかと考えらるからです。
この結論は公平性を欠くもので、判例は先に物を返還してしまっても、後に取得代金の請求をすることはできるとしてます。
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いつも参考にさせていただいております。
ちょっと気になった点についてですが…
『ただ、公示の原則では本人の帰責性は不要ですが、９４条２項類推は本人の帰責性が必要な点で異なるので、「近いような機能」であり、公示の原則ではありません。』
192即時取得は公信の原則ですが、不動産では認められてないわけで、94条2項類推と似ているのは公信の原則の方であろうかと。
2013/6/28(金) 午後 6:44 [ なかにし ]
そうですね。失礼しました。
2013/7/1(月) 午後 5:06