サラリーマンから法曹へ

元サラリーマンから弁護士になり、そして子育てをつづった日記です。

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民法772条

(嫡出の推定)
第七百七十二条 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
2 婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。


今日の報道ステーションで、とある女性が夫と離婚してその後別の男性と一緒になっているそうですが(結婚しているかどうかは不明ですが多分していないのでしょう)、今身ごもっている胎児が上記の法律のせいで今一緒にいる男性の子であるにも関わらず前夫の子となってしまうのは理不尽であり、法務省に法律改正などの対応を請願している旨のニュースがありました。
ちょっと前に新聞でも取り上げられていたような記憶があります。

正直、子供がかわいそうだといいながら母親が面倒を避けているだけなんじゃないのと思うのですが、そこは他人には分からない複雑な事情があると思いますので、事の良し悪しをいうつもりはありません。

このような場合、法律上はどうなっているのか、離婚後に出会った男性の嫡出子にするにはどうしたらいいのか考えてみたいと思います。

まず772条の存在意義を考えてみましょう。
法律上、子供を嫡出子と非嫡出子というものに分けるときがあります。
典型例が相続の時です。非嫡出子は嫡出子の1/2しか財産を相続できません。
ではどこで嫡出子と非嫡出子を区別するのかというと、夫婦の婚姻中に懐胎・出産したかどうかで判断します。
まず本当に生まれた子供が夫の子であるかどうかをいちいち証明するのは面倒ですので、772条1項は婚姻中に奥さんが懐胎すれば、それは夫の子であると法律上推定することとしています。
ですので、親は別に自分の子と証明しなくても婚姻中に生まれた子であれば特に証明・疎明しなくても役所に自分達の子だと出生届を提出して受理してもらえるわけです(また、離婚していてもこの規定により強制的に前夫を父親としてしまい子供が法律上の父なし子とされるのを防ぐことができます)。

しかし、婚姻中いつでも生まれれば夫婦の子と推定されるわけではありません。
772条2項がその点を規定しています。
婚姻成立の日から200日を過ぎて出生した時は、婚姻中に懐胎したものと法律上推定することにしています(なお、実務婚姻中に生まれさえすれば役所は出生届を受理してくれ嫡出子として取り扱われているのが殆どかと思います)。
もしこの規定がなければ親は産まれた子が婚姻後に懐胎されたもので、且つ父親が夫であることを証明しない(証明する文書を提出しない)と自分達の子だと出生届を提出できない事態が生じてしまうかもしれません。
ちなみに婚姻してから200日後に出産すると、まずその子は772条2項前段により婚姻中に懐胎したものと推定され、婚姻中に懐胎したから夫の子と推定されることになります。つまり2つの推定によりその子は当該夫婦の子とされているので、2重の推定といいます。

今回問題となっているのは772条2項後段の離婚した場合のケースです。
女性は離婚後6ヶ月は婚姻できないのが原則です(733条1項)。
なので、もし夫と別れてすぐに別の男性と出会いがあり妊娠して待った時に、その出産が離婚後300日以内になされたものであるならば、772条2項後段によりたとえ事実は離婚後にあった男性との間の子だとしても法律上は前夫の間の子だと推定されてしまい、離婚後の男性との間の子だとは法律上は認められないので別途自分で証明しなければならなくなります(なお、何かの間違いで離婚後すぐに女性が再婚し、結果、離婚後300日以内かつ結婚後200日後に出産すると前夫との間の子であるとの推定と、現夫との間の子との推定をうけてしまうことになります。この場合は父を定める訴えによって父親を確定します)。
よって単に子の出生届けを出す場合、法律上、役所は離婚後の男性との間に生まれた子だとしても受理はできず、前夫との間の子として子供の戸籍を作られてしまうことになるかと思います。

しかし、事実と違う戸籍を作っては子のためになりません。
そのために法律上他人夫婦の子として出生届がなされ、その旨戸籍に記載されていると、親子関係存否確認の訴えを通して、戸籍上の父親と子供の間に親子関係はないことを確定することができます。
今回のケースはとりあえず前夫との間の子として戸籍をつくり、この訴えにより親子関係を法律上消滅させるしかないのかなと思います(本当はあらかじめ前夫との間の子でないと争えればいいのでしょうが、その方法がないみたいです)。
そしてこの訴えの後に、この子の父親たる離婚後の男性が認知をします。これによってその子の父親は離婚後の男性であることがこの出生の時に遡って認められます(認知による遡及効 784条)。
しかし、この子は婚姻中に生まれた子ではないので非嫡出子のままです。

そこで嫡出子には出来ないのかという要望が当然出てきます。
民法には非嫡出子を嫡出子とするための制度として婚姻準正と認知準正という制度を設けています(789条)。
父が認知した後、その子の母親と結婚するとその子は婚姻の時から嫡出子となります。これが婚姻準正。
逆に先に婚姻をして、父親が婚姻後に子を認知しても婚姻の時から嫡出子となります(条文では「認知の時から」とありますが解釈上婚姻の時とされています)。これが認知準正。
よって認知後、結婚してしまえば無事嫡出子の資格を得られることになります。

多分正攻法でいくとこんな流れになるのかなと思います(実際にこうなるのかどうかは弁護士や役所の人に確認してくださいね)。
しかし、裁判は時間がかかるし、お金もかかるしと負担が大きく、この方法には現実的に頼りづらいかと思います。
家族関係も複雑になった現代では、親族関係の法律についても考え直さなければならない点が多数ありそうです。法務省はどのような対応をとるのか、気になるところです。

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